最高法院九十八年度台非字第二六六號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十八年度台非字第二六六號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，對於台灣高雄地方法院中華民國九十七年一月三十一日第一審確定判決（九十六年度訴字第四九五七號、九十七年度訴字第一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十六年度毒偵字第七七八二號、第七七八五號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴（訟）法第三百七十八條定有明文。又刑法第四十七條第一項規定受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。而事實審法院對被告有無累犯之事實，應否適用累犯規定加重其刑，屬法院認定事實與適用法律之基礎，客觀上有調查之必要，自應依職權調查。另數罪併罰案件之執行完畢，係指數罪定其應執行之刑，已將該應執行之刑執行完畢而言；若其中一罪之有期徒刑先執行期滿，嗣依檢察官聲請，法院裁定定其數罪之應執行之刑，則裁定前已先執行之罪，因嗣後合併他罪定應執行之刑結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢（最高法院八十四年度台非字第二八四號、九十五年度台非字第三二０號判決參照）。查本件受刑人前因詐欺罪，經台灣高雄地方法院九十四年度簡字第六七五四號判處有期徒刑三月確定，雖於九十五年八月二日已先行執行，但檢察官嗣以該罪與台灣高等法院高雄分院九十六年度上易字第六五七號判處有期徒刑八月之竊盜案，聲請定其應執行之刑，經台灣高等法院高雄分院九十七年度聲減字第三０五號裁定減刑，並定應執行有期徒刑五月確定，檢察官指揮執行時，先扣除前已執行之有期徒刑三月，再於九十七年六月三日入監執行其餘有期徒刑二月，另與其他案件接續執行迄今，指揮書執畢日期已逾民國一百年，有上開裁定、全國刑案資料查註紀錄表可稽。揆之上開說明，本件原判決認定受刑人分別於九十六年五月十七日十九時許、同年七月三十一日十九時許，同年十二月一日十九時許，各施用第一級毒品海洛因一次時，其詐欺罪有期徒刑三月，不能認為已執行完畢，均應不構成累犯。

乃原判決未依職權查明，逕認受刑人之詐欺案已於九十五年八月二日執行完畢，而各依累犯論科並加重其刑，顯有適用法則不當及應於審判期日調查之證據未予調查之違法。案經確定，且對受刑人不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。

本院按：受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯，此觀刑法第四十七條之規定自明。又被告犯應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，並經裁定定其應執行之刑，該數罪之執行完畢，係指所定之應執行之刑全部執行完畢而言，在未裁定定其應執行之刑前，已先執行之部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢。本件原判決以被告甲○○於民國九十四年間因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院（下稱高雄地院）以九十四年度毒聲字第二四四九號裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於九十五年一月二十四日執行完畢釋放。另於九十四年間因詐欺案件，經高雄地院以九十四年度簡字第六七五四號判處有期徒刑三月確定，於九十五年八月二日執行完畢。詎其仍不知悔改及戒除毒癮，於上開觀察勒戒執行完畢釋放後五年內，復先後三次基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於九十六年五月十七日、同年七月三十一日、同年十二月一日各施用第一級毒品海洛因一次，而犯本件施用第一級毒品三罪，均係於五年內再犯有期徒刑以上之罪，因而論以累犯，並加重其刑，各判處有期徒刑八月，應執行有期徒刑一年八月確定。然被告於九十四年間，另因竊盜案件，經台灣高等法院高雄分院（下稱高雄高分院）於九十六年十月十一日以九十六年度上易字第六五七號判處有期徒刑八月確定，被告所犯上開詐欺、竊盜二罪，嗣經高雄高分院以九十七年度聲減字第三０五號裁定應執行有期徒刑五月確定。檢察官指揮執行時，先扣除前已執行之有期徒刑三月，再於九十七年六月三日入監執行其餘有期徒刑二月，另與其他案件接續執行迄今，指揮書執畢日期已至一百零三年五月六日，有上開裁定、台灣高等法院被告前案紀錄表可稽。揆諸上開說明，扣除被告上開詐欺案件已執行完畢之有期徒刑三月，被告刑期應自九十七年六月三日至一百零三年五月六日止。是被告於九十六年五月十七日、同年七月三十一日、同年十二月一日所犯本件施用第一級毒品三罪，因其所犯上開詐欺罪所處有期徒刑三月，數罪併罰定應執行刑結果，並不能認已執行完畢，自不能論以累犯。原判決未察，論被告為累犯，並加重其刑，自屬判決違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨，執以指摘，洵有理由。應由本院將原判決關於諭知累犯部分撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十條第一項，刑法第五十一條第五款，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

Ａ