最高法院九十八年度台非字第三三號

最高法院刑事判決　　　　　　　　九十八年度台非字第三三號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

上列上訴人因被告常業詐欺案件，對於台灣台南地方法院中華民國九十七年五月二十七日第一審確定判決（九十五年度訴字第七二九號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十四年度偵字第二一八三、一二九五四、一二九六二、一三七七九、一三九八二、一四二０六、一四二０七號，九十五年度偵字第五五二、四０

七七、五七一一、五八四八、六六六０、七三九六號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。另刑法第七十四條第一項規定：『受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告二年以上五年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。』二、本件被告甲○○前曾因犯違反公職人員選舉罷免法案件，經台灣高等法院台南分院以九十六年度選上訴字第四九０號案件判處有期徒刑三年六月，褫奪公權三年，並經最高法院九十六年十月三十一日，以九十六年度台上字第五七九九號判決駁回確定。而本件被告所犯詐欺案件，係由台灣台南地方法院於九十七年五月二十七日判決，其判決時被告甲○○前已因故意犯罪而受有期徒刑之宣告，且尚未執行完畢，自與得宣告緩刑之要件未符，原判決仍為宣告緩刑之實體判決，顯有判決適用法則不當之違背法令情事。三、爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按：非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之非常救濟程序，以統一法令之適用為主要目的。必原判決不利於被告，經另行判決；或撤銷後由原審法院更為審判者，其效力始及於被告。此與通常上訴程序旨在糾正錯誤之違法判決，使臻合法妥適，其目的係針對個案為救濟者不同。兩者之間，應有明確之區隔。刑事訴訟法第四百四十一條對於非常上訴係採便宜主義，規定「得」提起，非「應」提起。故是否提起，自應依據非常上訴制度之本旨，衡酌人權之保障、判決違法之情形及訴訟制度之功能等因素，而為正當合理之考量。除與統一適用法令有關；或該判決不利於被告，非予救濟，不足以保障人權者外，倘原判決尚非不利於被告，且不涉及統一適用法令，即無提起非常上訴之必要性。亦即，縱有在通常程序得上訴於第三審之判決違背法令情形，並非均得提起非常上訴。所謂與統一適用法令有關，係指涉及法律見解具有原則上之重要性者而言。詳言之，即所涉及之法律問題意義重大而有加以闡釋之必要，或對法之續造有重要意義者，始克相當。倘該違背法令情形，尚非不利於被告，且業經本院著有判例、判決或作成決議、決定予以糾正在案，實務上並無爭議者，對於法律見解並無原則上之重要性或爭議，即不屬與統一適用法令有關之範圍，殊無反覆提起非常上訴之必要性。檢察總長如予提起，本院自可不予准許，此為本院最新之見解。次按，受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，或前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，認以暫不執行為適當者，得宣告二年以上五年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算，此觀刑法第七十四條第一項規定甚明，適用上向無爭議。被告甲○○前因違反公職人員選舉罷免法案件，經台灣高等法院台南分院以九十六年度選上訴字第四九０號案件，判處有期徒刑三年六月，褫奪公權三年，並經本院於九十六年十月三十一日，以九十六年度台上字第五七九九號判決駁回確定，有各該判決書及案卷可稽。而本件被告所犯詐欺案件，係由台灣台南地方法院於九十七年五月二十七日判決，其判決時，被告前此已因故意犯上述之罪而受有期徒刑之宣告，尚未執行完畢，自與得宣告緩刑之要件不符，本件判決之緩刑宣告，違背刑法第七十四條第一項之規定，而有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，固非無見。

但衡酌該判決結果尚非不利於被告，且於法律見解之統一，欠缺原則上之重要性，客觀上難認有給予非常救濟之必要性，依上說明，應認本件非常上訴為無理由，予以駁回。至非常上訴意旨未指摘部分，本院自毋庸論列，附為敍明。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

K