最高法院九十八年度台上字第一００五號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第一００五號

上訴人

台灣高等法院台南分院檢察署檢察官

上訴人

即被告

乙○○（原名艾家苓）

被告

丙○○（原名吳大維）

上訴人

（被　告）　甲○○

上列上訴人等因被告等違反商業會計法等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十七年十月二十三日第二審更審判決（九十七年度重上更㈠字第二六七號；起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十二年度偵續字第一三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

甲、撤銷發回部分本件原判決以：上訴人甲○○、乙○○（原名艾家苓）夫妻分別為國翌開發股份有限公司（下稱國翌公司）之負責人、會計，于培賢、徐慎勉、林樹中分別為優適企業有限公司（下稱優適公司）之董事長、實際負責人、股東。緣優適公司於民國八十四年十一月九日與國翌公司簽訂租賃契約，承租坐落嘉義市○○路四十號之十二層大樓，以供經營優仕大飯店（下稱優仕飯店）使用，租期自該日起至九十年七月三十一日止，嗣因租金糾紛，林樹中乃代表優適公司於九十年八月二十一日與甲○○簽訂協議書，約定甲○○得自次（九）月一日中午十二時起至同年十一月一日中午十二時止，以優仕飯店內全部生財器具試行營業，試行營業期間並得使用優適公司之統一發票（下稱發票）。詎期滿日屆至，甲○○、乙○○明知業已無權使用優適公司之發票，且優適公司非實際經營優仕飯店之公司行號，竟未經優適公司同意，基於行使偽造私文書之概括犯意聯絡，自該日起至同年十二月三十一日止，在優仕飯店內，利用不知情之櫃台人員，以優適公司名義，開立優適公司九十年度十一、十二月份之發票，即在編號KB00000000至KB00000000號之三聯式手開發票、編號KF00000000至KF00000000號之二聯式發票、編號KB00000000至KB00000000號之三聯式收銀機發票上填製發票人優適公司，銷售總金額新台幣（下同）二百六十一萬二千四百九十七元之發票，其中手開發票部分，並盜用優適公司之發票專用章，致優適公司受有稽徵稅額之損害及影響稅務機關核課稅額之正確性等情。因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判仍論處甲○○、乙○○共同連續行使偽造私文書罪刑。固非無見。

惟查：㈠、證據雖已調查，而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍有應於審判期日調查之證據而未予調查之違失。又刑法第二百十條之偽造私文書罪，固以偽造私文書，足以生損害於公眾或他人，作為犯罪之特別構成要件，但仍以行為人具有一般犯罪構成要件之故意要素，始克成立，且行為人是否具有犯罪故意，應就其主觀意思決定之，而非自其相對之被害人觀點予以判斷。倘行為人經他人授權代為處理事務，基於自信合乎情理，而以他人名義製作文書，縱因雙方對於授權期間、範圍認知不同，授權人事後主張行為人有越權情形，仍難溯及推認行為人於行為之時，係出於偽造文書之犯罪故意而作為。原判決認定：「林樹中乃代表優適公司於九十年八月二十一日與甲○○簽訂協議書，約定甲○○得自九十年九月一日中午十二時起至同年十一月一日中午十二時止，以優仕飯店內全部生財器具試行營業，試行營業期間並得使用優適公司之統一發票」（見原判決第二頁第七至十行），當認甲○○、乙○○夫妻獲有授權，得以優適公司名義經營系爭飯店業務，簽製發票行使。然則上揭期限屆至，林樹中非但未立即表示收回自營，甚且於同年十一月十二日書立文書，載為：「林樹中先生同意由吳太太先行支付融昌洗衣店於九十年六月二十六日至九十年八月三十一日期間承洗優仕大飯店備品洗滌費用玖萬叁仟柒佰柒拾陸元整。恐口說無憑，特立此據。同意人：（優仕公司及徐慎勉印文）林樹中代」（見他字卷第五十九頁），復於同年十二月五日，由徐慎勉代表優適公司提供一紙租賃草約，約定：「雙方同意－依本租賃契約精神另訂正式契約。（徐慎勉、甲○○署押）」（同上卷第七十八頁），另書立一紙雙方未簽名之「協議書」，記載：「自九十年十二月十二日至十二月十五日十七時止，為雙方結帳日，由甲乙（按指國翌公司及優適公司）雙方共同經營管理，並進行交接」（見第一審卷第一宗第一三三頁），似乎顯示甲○○、乙○○夫妻試行營業期滿，並非即刻終止，而係續行經營，不斷磋商，優適公司主事人員亦容任其情。縱然優適公司法定代理人于培賢（按似長居外國）出具授權書，聘任陳東暐為經理，對外有代表公司「一切法律行為及訴訟行為之權」（授權書見警卷第十三頁），陳東暐並於同年十一月十九日報警提出本件告訴（同上卷第五至八頁），被告等是否具有偽造文書之故意？宜否因優適公司內部人員權限爭議，即課以罪責？原判決未予詳加說明，難認無判決理由欠備之違誤。㈡、有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應於理由內說明其理由，刑事訴訟法第三百十條第二款定有明文。優適公司人員即櫃台組長張國揚、櫃台員林燕玲、張淑眉一致供證：九十年十一、十二月，林樹中、徐慎勉見渠等開立優適公司名義之發票，均不曾指示禁止（分見原審上訴卷第一九九、二００；二０五、二０六；二一三、二一六頁），張淑眉更指稱：于培賢在九十年底曾到過該飯店一次，在西餐廳內與乙○○談話，無不愉快情形，後由丙○○載去搭乘飛機，該十一、十二月份之發票，係由優適公司之會計人員謝美英拿來給伊等使用等語（同上卷第二一八、二二一頁），固與徐慎勉所言未同意甲○○、乙○○使用上揭二月份發票一節（見他字卷第一０六頁）不合，既屬對於甲○○、乙○○有利之證據，竟不說明不加採納之理由，即有判決不備理由之違失。甲○○、乙○○上訴意旨執以指摘，非無理由，應認原判決關於其二人罪刑諭知部分（即共同連續行使偽造私文書＜發票＞部分）仍具有撤銷發回更審之原因。

乙、上訴駁回部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本部分檢察官上訴意旨略稱：㈠、乙○○先後在偵查中，提出優適公司會計人員謝美英簽認之移交清單影本及原本，以證明其所使用之發票係經該公司正式移交，無偽造可言。稽諸該清單第三行係載為：「11、12月發票ˇ謝美英三聯二本、二聯一本、收銀機七本」（按共計十本），謝美英堅稱上揭「11、12月」等字，非伊所書寫，且伊在九十年十月十七日已離職，所移交者自非十一、十二月之發票等語，另證人即代理優適公司申領發票之會計事務所人員謝麗芳亦證稱優適公司申購發票量，九十年

九、十月為十本，十一、十二月為九本，後者並係在十月二十日以後始送出等語，原判決乃認謝美英所言無訛，足見上揭文書有遭變造之情。詎原審未將該加註之「11、12月」等字，囑託專業機關詳加鑑定、釐清各項疑點，遽認「非係『謝美英』（按似為『乙○○』之誤繕）之筆跡，尚嫌速斷」，攸關乙○○犯罪成立與否，自有證據調查未盡及判決理由不備之違法。㈡、被告丙○○（原名吳大維）係甲○○、乙○○之子，於其父母試營優仕飯店期間擔任櫃台人員，如謂其對於試營期間何時屆滿及能否繼續使用優適公司發票與相關爭執之事，絲毫不知情，「似與經驗法則有所違背」，原審就不利於丙○○之各項證據未加審酌，並說明其理由，同有證據調查未盡及判決理由欠備之違誤云云。惟查：刑事訴訟法為落實無罪推定法則（第一百五十四條第二項），實現公平法院理念，採改良式當事人進行主義，檢察官與被告立於對等，互為攻擊防禦，從而檢察官應負實質舉證責任（第一百六十一條第一項），具有說服法院形成被告有罪心證之義務，倘其所為之證明，不能達於通常之人均不致有所懷疑，而確信為真實之程度，縱然被告否認犯罪之辯解不能成立，仍不能遽為有罪之判決，不生法院證據調查職責未盡之違法問題。又證據之取捨及證明力之判斷，係屬事實審法院自由判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無許任持相異評價，指摘為違法，資為第三審上訴之適法理由。原判決既於理由貳－一－㈢內，說明公訴人並未提出具體證據證明丙○○確實知悉無權使用優適公司發票，而仍加以開立之情，自難僅憑其與甲○○、乙○○具有親子關係，而推論共同犯罪；復於理由貳－二－㈣內，敘明縱然乙○○所辯系爭優適公司之九十年十一、十二月份發票係接自謝美英所移交乙節，並不可採，但上揭「11、12月」等字究由何人所寫，據法務部調查局鑑覆「難與謝美英筆跡比對異同」（按以肉眼觀察，其中「月」字內字根「二」部分，實與謝美英之書寫習慣至為相似，且不似遭人刻意模仿），因該覆函指稱「筆畫線條簡單，不足充分表現出書寫者筆跡之特性」，自亦無將乙○○筆跡送為比對鑑定之必要，況上揭不知何人書寫之第三行「11、12月」等字，與由乙○○在第十行所寫之「11－12月」等字，「由肉眼即可明顯辨認兩者筆順、墨跡不同」，按諸常情，應無以二枝不同墨色之筆接連使用之理，實乏積極證據證明乙○○偽造上揭第三行之「11、12月」等字，此外別無其他積極事證足證乙○○有此部分被訴偽造文書之犯行。因而維持第一審諭知丙○○無罪之判決，駁回檢察官之第二審上訴；另撤銷第一審就乙○○行使變造私文書（移交清冊）之罪刑判決，改判此部分無罪。已詳述其得心證之理由，俱有卷內各訴訟資料可稽，自形式上觀察，核無違背經驗法則或論理法則。上訴意旨置原判決已明白論斷之事項於不顧，任意指摘其有違背證據法則、判決理由不備及證據調查未盡之違誤，要非適法之第三審上訴理由。依上說明，應認本部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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