最高法院九十八年度台上字第一三一六號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第一三一六號

上訴人

甲○○

選任辯護人

王炳輝律師

　　　　　　林松虎律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年八月二十八日第二審更審判決（九十七年度上重更㈠字第三三號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十四年度偵字第七六七五、七六七六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定：上訴人甲○○曾因違反毒品危害防制條例案件，經台灣南投地方法院判處有期徒刑一年六月確定，於民國九十一年八月三十日假釋出監，迄九十二年一月八日假釋期滿未經撤銷假釋視為執行完畢。詎猶不知悔改，明知海洛因為毒品危害防制條例所規範之第一級毒品，不得非法持有、運輸，亦屬懲治走私條例所規定未經許可不得私運入境之管制物品。卻因賴明宏（業經判處有期徒刑十四年確定）前為購買毒品積欠白明宗（經判處無期徒刑，褫奪公權終身確定）新台幣（下同）一萬五千元，又分別曾向上訴人及白明宗借款五萬一千元及一萬元，共積欠上訴人及白明宗七萬六千元。上訴人及白明宗，以免除上揭欠款，並提供往返泰國之來回機票、食宿費用、伴遊小姐費用等代價，要求賴明宏到泰國攜帶第一級毒品海洛因入境台灣，並告以數量很多，要求賴明宏多帶一個人去。賴明宏應允之，即與上訴人及白明宗、綽號「阿義」等人基於共同運輸第一級毒品海洛因，及私運管制物品進口之犯意聯絡，由上訴人交付予賴明宏至泰國所需之機票費用約一萬五千元，白明宗則交付予賴明宏食宿費用約

三、四萬元，及供在泰國聯絡用之銀黑色NOKIA 廠牌行動電話一支。賴明宏遂以每日一萬元報酬，邀約不知情之何燕湘伴遊，並訂購中華航空股份有限公司（下稱華航）「台北－泰國曼谷」之來回機票二份，於九十三年二月八日，偕同何燕湘自桃園國際機場搭乘華航CI－０六五號班機至泰國曼谷。賴明宏到達後即先與上訴人、白明宗聯絡，白明宗要賴明宏購買泰國當地之行動電話門號預付卡，賴明宏依約購買並告知白明宗該門號（000000000）後，白明宗遂向賴明宏表示會有人與之聯絡。之後即由「阿義」撥打該行動電話，與賴明宏約定於翌㈨日在泰國曼谷和平飯店會面。賴明宏依約前往後，「阿義」詢問賴明宏及何燕湘鞋子型號，以便提供鞋跟內藏置海洛因之鞋子，並告知賴明宏要回國當天會再與之聯繫。同年月十三日，「阿義」再與賴明宏約在和平飯店會面，並將在鞋跟內均藏置有海洛因之黑色涼鞋及褐色涼鞋各一雙交給賴明宏，要賴明宏與同行之何燕湘穿上帶回台灣。賴明宏將上開涼鞋二雙攜回飯店後，明知其中藏有毒品，仍將其中一隻要給何燕湘穿之褐色涼鞋鞋跟割開察看，發現其內確藏有一包海洛因，惟因不願連累何燕湘，遂將該隻已割開鞋跟藏有海洛因之褐色涼鞋，棄置飯店廁所天花板內，另一隻褐色涼鞋則放置在托運之紅色行李箱內，自己則穿上該雙黑色涼鞋，於當日夜間十一時許，搭乘華航CI－六九六號班機返回台灣，而將第一級毒品海洛因私運輸入得逞。因法務部調查局台北市調查處掌握情資，於賴明宏欲通關之際，會同海關人員檢查，在賴明宏行李箱內之褐色涼鞋鞋跟內查獲海洛因一包，及其所穿黑色涼鞋鞋跟內查獲海洛因二包（海洛因三包，合計淨重八百二十三．一三公克），且扣得附表編號二至五所示分屬白明宗、賴明宏、綽號「阿義」等人用以犯本件運輸毒品所用之物等情。係以上開事實，業據證人賴明宏證稱：我是欠上訴人錢，被他要脅到泰國幫他們運東西抵債。本來買機票時上訴人有抄他的年籍資料，後來他說有事情就沒去，就叫我一人過去，他說如果怕無聊就帶一人去，所以帶何燕湘一起去。她的機票錢、飯店錢也都是上訴人付的，因為她是作伴遊的，錢是上訴人、白明宗付的。白明宗原先是叫上訴人去帶（毒品），但是上訴人出國被搜身過，不敢帶毒品所以才叫我帶，就帶我直接去找白明宗。攜帶毒品回台是上訴人、白明宗叫我去的，當初先認識上訴人，上訴人有一天叫我去泰國拿東西，他就帶我去白明宗那邊，他們共同商議要去帶毒品，去到泰國他們拿一支電話給我，我就跟台灣的甲○○聯絡，他告訴我會有一位在泰國的台灣人跟我聯絡等語。證人即台中市名人旅行社業務員楊弘斌證謂：九十三年二月間賴明宏有購買二張機票去泰國，是賴明宏本人親自至公司交現金一萬四千五百元，開票是開一男一女云云。上訴人亦供承：賴明宏在泰國期間，有與之聯絡等情不諱。白明宗除證以：確有販賣第一級毒品海洛因予賴明宏等語外，並於原審九十六年度上更㈠字第二十八號案件中自白與上訴人、賴明宏等人共同至泰國運輸本案之第一級毒品海洛因入境台灣而遭查獲之犯罪事實。賴蔡束即賴明宏之母於警詢證陳：賴明宏被抓之後，上訴人曾經留一支行動電話0000000000號，告訴我要去看賴明宏時打電話給他等語。另依卷內電話通聯紀錄，上訴人與白明宗在賴明宏至泰國之前及在泰國期間，其持用之行動電話，與賴明宏有頻繁聯絡。而本件查扣之白色粉末，經送鑑驗結果，含第一級毒品海洛因成分，合計淨重八二三．一三公克（空包裝總重五十二．０五公克），有法務部調查局九十三年三月十七日調科壹字第０八０００七四一六號鑑定通知書在卷可稽。此外，復有台灣桃園地方法院檢察署九十三年度偵字第二四五０號偵查影卷所附台北關稅局扣押貨物、運輸工具收據及搜索筆錄、台北市調處搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、旅客入出境紀錄查詢表及扣案之海洛因三包、包裝袋三個、手機二支、黑色涼鞋一雙、褐色涼鞋一隻，可資佐證。為其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認犯罪，辯稱：伊未共同運輸毒品，亦未要賴明宏私運攜帶毒品云云；選任辯護人辯護意旨略以：賴明宏之前證述內容未提到上訴人涉及本案，之後所稱上訴人涉案，應係其家人遭受恐嚇，誤認係上訴人所為，始證稱上訴人涉案，其又稱係因找不到綽號「變態」之人，始指上訴人犯案，前後供述不一，自難憑以認定上訴人有本案犯行。若上訴人確有參與，白明宗應會將上訴人供出，然白明宗於原審審理中亦陳明上訴人未涉及本案，又通訊譯文亦未提及上訴人，上訴人當與本案無關等語；賴明宏嗣亦翻異前詞，與白明宗均改稱：上訴人與本件運輸毒品無關云云。分別係卸責及迴護之詞，均非可採。已依憑卷證資料，在理由內詳加指駁及說明。復敘明：（一）正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。故共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。且共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。本件正犯賴明宏因分別積欠上訴人及白明宗款項，上訴人、白明宗、綽號「阿義」等人乃利用賴明宏無力清償之機會，以運輸毒品入境得以抵銷上述欠款，利誘賴明宏至泰國運輸第一級毒品海洛因入境台灣。期間上訴人並交付購買機票款予賴明宏，白明宗則交付賴明宏攜帶伴遊女子費用、赴泰國旅遊費用、聯絡用之手機予賴明宏。賴明宏至泰國後即由「阿義」

之成年人交付第一級毒品海洛因，於賴明宏運輸入境時，上訴人與白明宗再至機場接機，賴明宏至泰國後復撥打電話予上訴人及白明宗聯絡等情以觀。上訴人係以共同運輸第一級毒品海洛因、管制物品入境台灣之犯意而參與本案，依據上述之說明，自應與白明宗、賴明宏、綽號「阿義」等人論以共同正犯。（二）海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款規定之第一級毒品，不得非法運輸，且係行政院依懲治走私條例第二條第四項公告管制物品及其數額甲項第四款所列之管制進出口物品。核上訴人所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之運輸第一級毒品罪，及懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品進口罪。其與白明宗、賴明宏、綽號「阿義」之成年男子等人彼此間，互有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。所犯上開二罪，係以一行為同時觸犯二罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條規定，從一重之運輸第一級毒品罪處斷。上訴人前曾因違反毒品危害防制條例案件，經台灣南投地方法院判處有期徒刑一年六月確定，迄九十二年一月八日假釋期滿未經撤銷假釋視為執行完畢，有台灣高等法院前案資料表在卷可按，其於有期徒刑之執行完畢後，五年之內，再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除犯運輸第一級毒品罪之法定本刑為死刑、無期徒刑部分外，應加重其刑。乃撤銷第一審不當之判決，適用上開法條及毒品危害防制條例第十八條第一項、第十九條第一項，懲治走私條例第十一條，刑法第十一條、第二條第一項、第二十八條、第四十七條第一項、第三十七條第一項之規定，並以上訴人之責任為基礎，審酌上訴人圖以運輸第一級毒品海洛因入境牟利，嚴重戕害國人身體健康，減損國力，危害非輕，犯後未見悔意，且販賣毒品為萬國公罪，對違犯者不宜輕判，以降低毒品氾濫與危害，暨本件運輸入境之毒品數量非少，如流入毒品市場將重大危害社會治安，於客觀上並無可憫恕之處等一切情狀，論上訴人以共同運輸第一級毒品，累犯罪，處無期徒刑，褫奪公權終身；並諭知附表所示扣案之海洛因三包（合計淨重八二三．一三公克）沒收銷燬之、包裝袋三個、手機二支、黑色涼鞋一雙、褐色涼鞋一隻、未扣案紅色行李箱一只，均沒收之，其中紅色行李箱一只，如全部或一部不能沒收時，應連帶與賴明宏、白明宗、綽號「阿義」等人追徵其價額或以其財產抵償之。經核原判決於法尚無違誤。上訴意旨略稱：（一）刑法第二十八條有關共同正犯及刑法第四十七條有關累犯之規定，已有修正，原判決對其修正論斷以：關於共同正犯部分「屬法理之明文化，非屬法律變更」；累犯部分「無所謂有利不利於行為人之比較適用」問題。有判決不適用法則或適用法則不當之違背法令。（二）所謂運輸，兼指自國內輸出國外，或在國內運輸，或由國外輸入國內而言；私運管制物品則指將懲治走私條例所規定政府管制進口之物品，由國外走私運入我國領土而言。根據原判決認定之事實，上訴人並未離開台灣，斷無直接參與賴明宏自泰國將海洛因攜回台灣之犯罪行為。該海洛因運抵我國機場時，即經調查員會同海關人員查獲，全部扣案，並無在國內轉運之情事。原判決論處上訴人以犯共同運輸第一級毒品之罪刑，亦屬違法。（三）賴明宏、白明宗及上訴人之供陳，均屬有合理懷疑之證據，自非足以證明上訴人確有犯罪行為之積極證據，原判決亦未敘明認與調查其他證據結果相符之理由，其判決當然違背法令等語。惟查：（一）證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，係屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項自由判斷職權之行使，倘未違背經驗法則與論理法則，則不能任憑己意指為違法。原判決依憑調查所得之證據資料，就上訴人與賴明宏、白明宗、綽號「阿義」之成年人間，自泰國共同運輸第一級毒品海洛因入境我國之犯罪事實，已明確認定，詳細記載，並敘明上訴人係以共同運輸第一級毒品海洛因、管制物品入境台灣之犯意而參與本案，無論是否參與犯罪構成要件之行為，均應與白明宗、賴明宏、綽號「阿義」等人論以共同正犯之理由，所為論斷，核與證據資料並無違背，亦無判決不適用法則或適用法則不當或判決不備理由之違法情形。（二）按九十四年二月二日修正公布、九十五年七月一日施行之刑法第二十八條，將共同正犯之範圍，修正限縮於共同實行犯罪者，始成立共同正犯，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。又同法第四十七條第一項關於累犯之修正，將所犯之後罪無論係故意或過失再犯，均得成立累犯；修正限縮為再犯之罪以故意犯為限，始成立累犯。以上之修正屬法律之變更，非僅為法理之明文化及純文字之修正。然就本案上訴人之犯罪，無論依修正前或修正後第二十八條、第四十七條之規定，均成立共同正犯及構成累犯，即無有利或不利之情形，參之本院九十七年四月二十二日九十七年度第二次刑事庭會議決議意旨，即無庸為新舊法之比較。另參之本院九十七年十一月七日九十七年度第二十一次刑事庭會議決議意旨，就無庸為新舊法比較之情形，縱其適用欠妥當，惟無論適用行為時法或裁判時法，因結果並無不同，對判決不生影響，上訴審毋庸撤銷改判。原判決就刑法第二十八條、第四十七條第一項均適用裁判時法，已不得指為違法。至原判決另謂：刑法第二十八條之修正屬法理之明文化，非屬法律變更云云（原判決第二十四頁第三行）。其理由之說明固非允當，而有瑕疵，應予指正，然於判決結果不生影響，依上開說明，不構成撤銷改判之理由。上訴意旨核屬對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，及就原判決文字敘述等不影響判決本旨之枝節問題，徒以自己之說詞，任意指摘原判決違法，難認其上訴為有理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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