最高法院九十八年度台上字第一三七號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十八年度台上字第一三七號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十七年八月十四日第二審更審判決（九十七年度重上更㈢字第一七０號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十三年度偵字第九六九四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○明知海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定之第一級毒品，不得販賣他人，竟意圖營利，並基於販賣第一級毒品海洛因（下稱海洛因）之概括犯意，自民國九十三年七月起至同年九月十七日十四時許止，在台南縣永康市○○○路二六六巷二二號三樓住處，以新台幣（下同）一千元及一千五百元之價格，販賣海洛因予吳見成各一次，合計販賣海洛因所得二千五百元（未扣案）。嗣台南市警察局第五分局開元派出所於九十三年九月十七日十四時十分，在台南縣永康市○○路二一三號五０二號房查獲吳見成涉嫌施用第一級毒品，並據吳見成供承悉向上訴人購買毒品之情事，而於九十三年九月十七日十七時三十分許循線前往台南縣永康市○○○路二六六巷口調查，適遇上訴人在該處轉讓海洛因予蔡進添（上訴人轉讓第一級毒品部分，已判刑確定），警方隨即上前逮捕上訴人，並前往上訴人住處逕行搜索後，在莊惠姍女用皮包內扣得如原判決附表一編號一所示之海洛因二包（淨重０．二三公克），復在上訴人上開住處查獲如原判決附表一編號四所示之海洛因十六包（淨重八．八五公克）及上訴人所有供包裝上開海洛因販賣所用之海洛因外包裝袋十六個、及上訴人所有，預備供販賣海洛因所用之分裝夾鍊袋一批等情，因而撤銷第一審法院關於販賣第一級毒品部分之科刑判決，改判依刑法修正前關於連續犯及刑法第五十九條之規定，論處上訴人連續販賣第一級毒品罪刑（累犯），固非無見。

惟查：㈠檢察事務官、司法警察官或司法警察除因逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押，有事實足認被告或犯罪嫌疑人確實在內者，或因追躡現行犯或逮捕脫逃人，有事實足認現行犯或脫逃人確實在內者，或有明顯事實足信為有人在內犯罪而情形急迫等情形，或有同法第一百三十一條之一前段所示自願性同意搜索，得逕行搜索住宅或其他處所者外，均應有搜索票始得進行搜索，刑事訴訟法第一百二十八條第一項及第一百三十一條第一項定有明文。而上開得逕行對被告或犯罪嫌疑人住宅或其他處所之搜索，旨在發現被告、犯罪嫌疑人或應被拘提之人，為「人」之發現，非為「扣押物」之發現，故於發現應被逮捕或拘提之人後，即應停止搜索。又上開有明顯事實足信為有人在內犯罪而情形急迫，得逕行搜索住處之目的，在於阻止犯罪，一旦發現無犯罪或犯罪之痕跡，應立即退出；至對於「扣押物」之扣押，除有針對扣押物之搜索票外，僅得於搜索被告、犯罪嫌疑人或應被拘提之人之過程中，發現應扣押之物時，予以扣押。查台南市警察局第五分局搜索扣押筆錄記載：「依刑事訴訟法第一百三十一條第一項執行逕行搜索。理由說明如下：本所查緝毒品案時於九十三年九月十七日十七時三十分在台南縣永康市○○○路二六六巷口當場查獲上訴人正在販售海洛因毒品予蔡進添，並當場起獲海洛因二包及新台幣壹千元整，遂進行逕行搜索」等語（見警卷第二五頁）。而上訴人於警詢供稱：因於九十三年九月十七日十七時三十分，在台南縣永康市○○○路二六六巷口與朋友蔡進添正在講話，蔡進添要向我購買海洛因，但我沒有賣給蔡進添，只拿一小包海洛因給蔡進添，我沒有向他收取代價，但蔡進添堅持要拿新台幣五千元，在推讓中警方就出面逮捕我們二人；蔡進添於警詢亦供稱：我今（十七）日十七時三十分，在台南縣永康市三五五巷口（經整編為中華二路二六六巷）交易毒品海洛因被警當場查獲（見同上卷第二、一八頁）；另證人張世儒於第一審亦證稱：我們本來要載吳見成去二六六巷打電話給上訴人，但尚未撥打時見停在我面前之機車騎士（即蔡進添）去打公共電話，過了沒多久看見上訴人從大樓裏走出來，吳見成在車內向我們指稱該人即是上訴人，我們看見蔡進添走向上訴人，拿一包東西給蔡進添，蔡進添正要拿錢給上訴人時，我們即衝上去進行逮捕各等語（見第一審卷第四七頁）。原判決亦認定警方前往台南縣永康市○○○路二六六巷口調查時，見上訴人在該處轉讓海洛因予蔡進添而當場將二人逮捕，再至台南縣永康市○○○路二六六巷二二號三樓之二之上訴人居所逕行搜索，並於上開住處搜得毒品等情。倘若無誤，則台南市警察局第五分局警員顯係於逮捕上訴人後，再進入上訴人住所搜索，核與刑事訴訟法第一百三十一條第一項第一款及第二款所定逕行搜索住所之要件不合。且依吳見成警詢所供，僅指證上訴人有販賣或轉讓海洛因，並無提及他人亦有於上訴人住所內共同販賣之情形，或有其他事實足信他人在上訴人之住所內犯罪之事實。則警員於上訴人住所所為之搜索，亦與刑事訴訟法第一百三十一條第一項第三款規定不符。雖同條第二項另定有保全證據之緊急搜索，並無如第一項定有「搜索住宅或其他處所」。因而得逕行搜索之對象（客體），固包括被告、犯罪嫌疑人或第三人之身體、物件、電磁紀錄、住宅或其他處所在內。

惟適用該條項之主體限於「檢察官」，至於偵查輔助機關（檢察事務官、司法警察官或司法警察）則無該條項之緊急搜索權限。

本件依台南市警察局第五分局搜索扣押筆錄（見警卷第二五頁）所示，搜索之主體為司法警察，自不得適用刑事訴訟法第一百三十一條第二項之規定。原判決就本件警員違背法定程序實施搜索扣押所取得證物，未依刑事訴訟法第一百五十八條之四所定權衡原則予以說明論斷，逕認警員搜索合於同法第一百三十一條第一項第三款之規定，並採用前述扣押物為認定上訴人犯罪之證據，自有可議。本院第二次發回意旨，已詳予指明上情，原審仍未根究明白，並於理由內為必要之說明，致瑕疵依然存在，難謂適法。㈡審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則、論理法則，以定其取捨並將取捨證據及得心證之理由，於判決內詳為說明。故證據雖已調查，而尚有其他部分並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定。本件原判決雖以0000000000號行動電話與上訴人所持有之0000000000號行動電話均曾使用相同序號之手機。而行動電話門號IC卡（即晶片卡）可隨時拆下裝在其他手機使用，顯見0000000000號行動電話亦係上訴人所使用，因認吳見成指稱以0000000000號行動電話向上訴人購買海洛因，應屬實情。惟依卷附0000000000號行動電話通聯紀錄所示，上訴人於案發當日十七時三十分許為警逮捕後，至同日十七時三十九分間，該0000000000號行動電話於十七時三十五分五十六秒有撥打0000000000號行動電話（至十七時三十七分五十二秒結束通話）；再於十七時三十八分三十八秒接獲0000000000號行動電話之來電（至十七時三十九分零六秒結束通話）；又於十七時三十九分四十一秒撥打0000000000號行動電話（至十七時三十九分五十八秒結束通話），嗣後該行動電話於當日即無任何通聯（僅有六次來電，未接）。而上開通話之基地台分別位於台南市○○路一四四之一六號、同路四二五號十樓及同路一四四之一六號（見外放證物袋）。按上訴人於為警逮捕後，衡情應已無法繼續持用0000000000號行動電話，然該行動電話竟仍有三次通話紀錄，基地台位置並屬移動狀態。則該等通話是否上訴人所為，非無疑義，並攸關案發當日是否另有他人使用0000000000號行動電話。原審未傳訊蔡進添、逮捕上訴人之警員，調查案發當日蔡進添是否確以0000000000號行動電話與上訴人聯絡交付海洛因；及警員逮捕上訴人之確切時間，藉以查明真相；復未說明與0000000000號行動電話有通聯紀錄之舒永欽、陳信宏於偵查中指證不認識上訴人之證詞（見偵字第九六九四號卷第一四一頁），何以不足為有利上訴人認定之理由，自有調查職責未盡及理由欠備之違法。上訴意旨執以指摘，非無理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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