最高法院九十八年度台上字第一八一三號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第一八一三號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

戴銀生律師

上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年十二月十七日第二審判決（九十七年度上訴字第三０九四號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十六年度偵字第二八七四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、撤銷發回（原判決附表編號一、二）部分：本件原判決事實認定上訴人即被告甲○○明知海洛因係毒品危害防制條例所規定之第一級毒品，竟基於販賣海洛因營利意圖，以不詳廠牌、型號之室內電話、行動電話及民國九十五年七月十日以其母阮林素梅名義所申請之0000000000號（原判決誤載為0000000000號）行動電話作為販賣海洛因之聯絡工具。而楊淑蘭於九十五年五月中旬，經「阿文」介紹，與被告認識，經被告告以其有海洛因，雙方即互留聯絡電話（被告最後所留為0000000000；楊淑蘭所留號碼為0000000000、0000000000、0000000000）。九十五年五月二十幾日，楊淑蘭以上開行動電話聯繫，向被告購買海洛因，經其應允後，楊淑蘭即前往被告住處，以新臺幣（下同）一千元價格，向被告購買海洛因約 0.2公克。四、五天之後，楊淑蘭依相同方式，以一千元價格向被告購得海洛因約0.2 公克。同年六月初、六月中旬及六月底，楊淑蘭均以相同方式，先後三次，各以一千元價格向被告購買海洛因各約0.2 公克。同年七月間，楊淑蘭復以相同方式，分別以五百元價格向被告購買海洛因各約0.1 公克，共計二次。同年八月間，楊淑蘭亦以同一方式，二次以五百元價格向被告購買海洛因各約0.1 公克。同年九月間，楊淑蘭再以同上方式，以一千元價格向被告購買海洛因各約0.2 公克，共二次。同年十月間，楊淑蘭依同上方式，以一千元價格，二次向被告購買海洛因各約0.2 公克。而林佑德（案發後已死亡）於九十年間因與被告同在基隆戒治所執行戒治而認識。

九十六年一月初、同年月二十二日前某時，林佑德即以0000000000號行動電話與被告所持上開行動電話聯繫，向其購買海洛因，雙方約在基隆市中山區中山國中前或被告住處，分別以五百元價格，向其購得海洛因各一小包（約0.1 公克），共計二次等情。

因而撤銷第一審所為科刑之判決，改判分別依行為時即修正前刑法連續犯規定，及依數罪併罰之例，論處被告如原判決附表編號

一、二所示販賣第一級毒品罪刑（均為累犯），並定其應執行之刑。固非無見。

惟查：㈠有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法律有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明犯罪事實所憑之證據及認定之理由，始足為適用法律之依據。若事實未有此記載，而理由加以說明，為理由失其依據。如事實有此記載，理由未予說明，則為理由不備，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，其判決當然為違背法令。又毒品危害防制條例之販賣毒品罪係以行為人有營利之目的（意思），而販入或賣出，或二者兼而有之者為構成要件。

故行為人有無此項犯罪（營利意圖）之目的條件，自應於事實欄內詳為記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始為合法。

原判決事實認定被告係基於販賣海洛因營利意圖，於九十五年五月二十幾日至同年六月底，先後多次販賣海洛因予楊淑蘭。又於同年七月間至十月間止，販賣海洛因予楊淑蘭，及於九十六年一月初、同年月二十二日前某時，販賣海洛因予林佑德等情。然於理由內對於被告有「營利意圖」之主觀犯罪構成要素乙節，並未敘明所憑認定之依據及得心證之理由，尚嫌理由不備。又原判決於論罪理由內係以被告於九十五年五月二十幾日至同年六月底，即其附表編號一、①至⑤所示先後多次販賣海洛因犯行，其犯罪時間緊接、手段相同、觸犯構成要件相同罪名，顯係基於概括犯意反覆實行，乃認應依修正前刑法第五十六條規定，論以一罪論。然其事實欄內對於被告上開連續販賣海洛因犯行，並未認其主觀上係出於「概括犯意」而為，所為理由論斷已失其事實依據，亦有判決理由矛盾之違法。㈡依原判決認定之事實，被告為販賣海洛因予楊淑蘭，雙方互留聯絡電話，被告最後所留為0000000000號行動電話，楊淑蘭所留為0000000000、0000000000、及0000000000號行動電話，楊女嗣即以上開行動電話與被告聯繫，向其購買海洛因。然被告於原審一再主張上開0000000000、0000000000及0000000000號行動電話，於九十五年五至十月間，原係歐俊一在使用，嗣歐某因案入監，始將之交予楊淑蘭。且伊於九十五年七月間與楊女認識，楊女隨後至伊住處與之同居，伊並於同年九月間帶楊女至基隆市○○路威寶通訊行購買手機予楊女使用，當時楊女在門號申請書上即係填寫伊住處電話（00000000），足證當時伊確與楊女同居，自無可能販賣海洛因予楊女施用，且楊女於當時並無上開三門號手機，足證所供以該三門號行動電話向伊聯絡購買海洛因，並非事實等語，並為此聲請傳訊證人歐俊一及向威寶通訊行調取上開行動電話門號申請書（見原審卷第十七、十八、三十一、三十二、七十七、七十八頁）。則所辯是否屬實，因攸關楊淑蘭所為不利供證之真實性判斷，於被告利益非無重大關係，自具有調查必要性。原審對此未加調查審酌，復未於判決內說明不採之理由，非惟證據調查職責未盡，抑且理由不備，自屬判決違背法令。㈢犯毒品危害防制條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第十九條第一項定有明文。倘犯罪所得之財物為新台幣時，因其本身即為我國現行貨幣價值之表示，固不發生追徵其價額之問題；惟其犯罪所得若為新台幣以外之財物，而全部或一部不能沒收時，則應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，或以其財產抵償之，方能達到沒收之目的。其供犯罪所用之物若為新台幣以外之財物，而全部或一部不能沒收時，亦同。原判決於理由內就被告所使用未扣案DFOSHION-S800行動電話（含門號0000000000 SIM卡 ）一支，認係其所有供販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收，如不能沒收，應追徵其價額，並於主文為該諭知。然均未同時諭知「或以其財產抵償之」，即不無疏漏，而有判決不適用法則之違誤。以上，或係檢察官及被告上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有罪（即原判決附表編號一、二）部分有撤銷發回更審之原因。又原判決於論罪理由內以被告曾經有期徒刑執行完畢，有其前案紀錄表可憑，乃認渠於五年內故意再犯最重本刑為有期徒刑以上各罪，均為累犯。無論依修正前、後刑法第六十四條第一項、第六十五條第一項規定，均「不」予加重，其既認被告所為應論以累犯，又謂不予加重其刑，此要係文字之一時誤載。案經發回，更審判決對此宜予注意，併此敘明。

二、駁回（無罪）部分：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件公訴意旨認被告係於九十六年一月初，至同年二月底，在其住處多次以每小包海洛因一千元之價格售賣予林佑德等情。原判決認被告除於九十六年一月初及同月二十二日有販賣海洛因予林佑德外，其餘被訴販賣海洛因予林佑德之犯行，均屬不能證明，因而撤銷第一審該部分科刑之判決，改判諭知被告此被訴部分無罪。檢察官不服原審判決，於九十八年一月十二日提起上訴，就此部分並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，此部分上訴自非合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條後段，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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