最高法院九十八年度台上字第一九九一號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第一九九一號

上訴人

甲○○

選任辯護人

陳鄭權律師

　　　　　　莊柏林律師

　　　　　　陳佳瑤律師

上列上訴人因違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年十二月九日第二審判決（九十七年度上訴字第九０一號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十四年度偵字第一七三四七號、第九一八０號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定：上訴人甲○○係新竹縣政府環境保護局（下稱新竹縣環保局）局長，綜理局務，並指揮、監督所屬員工，推動全縣環境保護業務，係依據法令從事公務之人員。其既依法綜理局務，故有關該局宿舍修繕事務，亦為其監督之事務。緣上訴人之台北市○○○路住所，曾委由其妻吳素岳之堂弟吳榮原（業經第一審法院判處有期徒刑四月，如易科罰金以三百元折算一日確定）修繕，嗣上訴人任職新竹縣環保局局長所借用之局長官舍，因年久失修亟待修繕，上訴人乃要承辦人員杜美珍逕洽吳榮原商討有關維修事宜。杜美珍乃於民國九十二年底，通知吳榮原至新竹市○○街八四巷十六號官舍，就所需洗衣間、浴室更新等工程修繕部分進行估價，經吳榮原報價為新台幣（下同）二十餘萬元，而該金額雖未達政府採購法所定之公告金額（即一百萬元），然已逾公告金額十分之一，且本件官舍修繕工程又不符合政府採購法第二十二條第一項各款所列得採限制性招標之情形，依政府採購法第四十九條及「中央機關未達公告金額採購招標辦法」第二條第一項第三款之規定，應公告徵求廠商提供書面報價或企劃書，並公開於主管機關之資訊網路或刊登於政府採購公報，以取得三家以上廠商之書面報價或企劃書，擇符合需要者辦理比價或議價，是本件修繕工程無法逕交吳榮原施作，杜美珍乃將此情向上訴人報告，上訴人獲悉後，仍欲將該修繕工程逕交吳榮原承作，竟明知依上開採購招標辦法第六條規定，機關不得意圖規避該辦法之適用，而分批辦理未達公告金額但逾公告金額十分之一的採購，竟出於圖利吳榮原之犯意，指示杜美珍將本案分割為每筆十萬元以下之採購辦理，並要求會計室主任詹秀連配合分割後之請款，杜美珍、詹秀連並不知上訴人此舉意在圖利吳榮原，然為求順利辦妥官舍修繕，明知有違前揭規定，仍同意依上訴人之指示辦理，上訴人乃以此違背上開法令規定之方式，排除其他廠商參與競爭之機會，直接將該修繕工程交由吳榮原承作，使吳榮原得以不經比價或議價程序而承攬該官舍修繕工程，吳榮原施作該工程後，分筆陸續報價請領，因而獲得共計二十五萬一千四百七十五元之不法利益。其後於九十三年初，上訴人又要杜美珍逕洽吳榮原修繕該官舍磁磚更新等工程，經吳榮原報價為四十九萬餘元，上訴人又賡續前揭圖利吳榮原之犯意，指示杜美珍將本案分割為每筆十萬元以下之採購辦理，並要會計室主任詹秀連配合分割後之請款，又以相同違背上開法令之手法，直接使吳榮原得以不經比價或議價程序而承攬該官舍修繕工程，吳榮原施作該工程後，乃分筆陸續報價請領，因而獲得共計四十五萬四千四百四十元之不法利益等情。因將第一審判決關於論處上訴人連續公務員對於監督之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益部分撤銷，改判仍論處上訴人連續公務員對於監督之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益罪刑（處有期徒刑六年，褫奪公權四年），並另就上訴人因此部分事實另被訴之公務員公文書登載不實罪部分，於理由內敘明尚屬不能證明，惟公訴意旨認與上揭有罪部分，有裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知；復就第一審論處上訴人連續公務員洩漏關於中華民國國防以外應秘密之消息罪刑（處有期徒刑一年六月，減為有期徒刑九月）部分，則予維持，分別駁回檢察官及上訴人就此部分在第二審之上訴（與前揭撤銷部分，應執行有期徒刑六年六月）。固非無見。

惟查：（一）貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，係以明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，並因而獲得不法利益，為其構成要件，且無處罰未遂犯之特別規定。是該罪屬於結果犯，而所謂「不法利益」，係指合法利益以外之有形、無形之利益而言；此與「犯罪所得」之概念，並非相同。故為圖得不法利益而支出之相關成本及其他必要費用部分，應從行為人所獲得之「不法利益」中扣除，不能算入犯圖利罪所獲得之不法利益內。上引原判決事實認定如若無誤；似意指上訴人違背政府採購法第四十九條及「中央機關未達公告金額採購招標辦法」第二條第一項第三款、第六條等規定，基於圖利吳榮原之犯意，指示杜美珍將本案分割為每筆十萬元以下之採購案辦理，並要求會計室主任詹秀連配合分割後之請款，以此違背上開法令規定之方式，排除其他廠商參與競爭之機會，直接將該修繕工程交由吳榮原承作，使吳榮原得以不經比價或議價程序而承攬系爭官舍修繕工程，並於施作後，分筆陸續報價請領，因而先後獲得不法利益二十五萬一千四百七十五元及四十五萬四千四百四十元。惟於理由內却未說明認定上訴人先後獲得不法利益二十五萬一千四百七十五元及四十五萬四千四百四十元所憑之證據及其認定之理由，已嫌理由不備。又證人吳榮原於偵查中供稱：本件扣除成本後實際利潤僅二十餘萬元等語；似意指原判決認定之二十五萬一千四百七十五元及四十五萬四千四百四十元不法利益，乃其向新竹縣環保局請領之全部工程款，則吳榮原為施作上揭工程所支出之成本及必要費用究有若干？關係上訴人明知違背法令直接圖吳榮原不法利益之金額，亦應詳加查證根究明白。（二）有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法律有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明犯罪事實所憑之證據及認定之理由，始足為適用法律之依據；若事實未有此記載，而理由加以說明，為理由失其依據；如事實有此記載，理由未予說明，則為理由不備；按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，其判決當然為違背法令。又連續犯之成立，其主觀上必須係基於一個概括之犯意，於客觀上復須先後數行為，逐次實行而具連續性，並因而觸犯構成犯罪要件相同之罪名。原判決主文諭知上訴人係犯「連續」公務員對於監督之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益罪，其理由說明亦認係犯貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪之連續犯，惟於事實欄却未認定上訴人先後二次圖利行為係上訴人基於一個概括犯意所為，致其理由失其依據，而有理由不備之違法。（三）刑事訴訟法第三百七十六條各款所列各罪之案件，經第二審判決者，固不得上訴於第三審法院；惟併合處罰之數罪，其中一部，為非上開法條所列之案件，而一併提起上訴時，如經第三審法院認係實質上或裁判上一罪，則應認皆得上訴於第三審法院；而第三審法院如認其確定事實，與適用法令之當否不明時，亦應一併發回。經查：起訴書就上訴人涉嫌公務員洩漏關於中華民國國防以外應秘密之消息罪嫌部分事實，除起訴上訴人涉犯刑法第一百三十二條第一項之公務員洩漏關於中華民國國防以外應秘密之消息罪嫌外，尚認該部分事實另牽連犯貪污治罪條例第六條第一項第四款對於主管或監督之事務圖利罪嫌；該部分事實，經第一審審理結果，乃論處上訴人公務員洩漏關於中華民國國防以外應秘密之消息罪刑，就起訴書認另牽連犯之貪污治罪條例第六條第一項第四款對於主管或監督之事務圖利罪嫌（其中對於主管或監督之事務圖利部分，起訴書復認與前揭判決有罪之直接圖利部分，有修正前刑法第五十六條之連續犯關係）尚屬不能證明，惟因與判決有罪之直接圖利及公務員洩漏關於中華民國國防以外應秘密之消息等罪部分，具有裁判上一罪關係，乃於理由內敘明不另為無罪之諭知，嗣上訴人及檢察官均就該部分提起第二審上訴，經原審法院認第一審就該部分所為之判決，於法尚無不合，而駁回檢察官及上訴人就該部分在第二審之上訴（見原判決正本第三六頁第十四行至第八五頁第五行）。茲查原判決就論處上訴人公務員洩漏關於中華民國國防以外應秘密之消息罪刑部分之事實認定：「關於『新竹縣頭前溪、鳳山溪、客雅溪等人工溼地生態淨化系統規劃及細部設計案』部分：……上訴人竟將屬國防以外應秘密之消息即該案之評選委員名單洩漏與王繼國，甚至與王繼國討論委員支持意向，以致中冶公司取得上開資訊，得以不公平之優勢參與該案競標」、「關於『新竹縣轄河川流域事業廢水排放管制及輔導改善計畫』部分：……上訴人竟在本案辦理公告前，於九十二年十一月十九日，先以電話告知王繼國本案即將辦理招標，而將此應秘密之訊息先行洩漏與王繼國，使王繼國之康城公司得以先行充分準備參與競標該案所需之資料，而取得不公平之競爭優勢」、「關於『九十三年度新竹縣營建工程稽查管制計畫』案部分：……於九十二年十一月七日，該標案不知情之承辦人楊美櫻簽擬評選委員建議名單並轉呈上訴人圈選，上訴人在尚未圈選彌封前，竟於該案公開招標前即九十二年十一月九日，不僅與侯裕文於電話中商討該案評選委員名單，且將此應秘密事項之委員名單交付與侯裕文，使其所經營之竫豐公司取得上開資訊，而得以不公平之優勢參與競標」、「關於『九十三年度柴油車動力暨排煙檢測站檢驗計畫』部分：……上訴人為邀侯裕文參標並使其能順利得標，竟於該案辦理公告前即九十三年一月十五日以電話通知侯裕文本案即將招標，而將此應秘密之訊息先行洩漏與侯裕文；其後又於該案辦理評選前某日，將同屬競標廠商之春迪企業股份有限公司先前競標該計畫所製作之『九十一年度柴油車動力暨排煙檢測站檢驗計畫』之服務建議書，此應秘密之文書資料交付與侯裕文參閱準備，使侯裕文所經營之竫豐公司取得上開資訊而得以不公平之優勢參與競標」。如若俱屬無誤，似認定上訴人洩漏關於中華民國國防以外應秘密消息之行為，已造成前揭工程競標之不公平結果；則前述參與標競廠商是否即因處於上揭不公平競爭之地位，以致標得系爭工程？若是，渠等既能因此競標得標，能否謂該洩密行為，與其嗣後經由不公平競標得標之結果，毫無因果關係？又扣除成本後，前揭廠商各因該工程究獲得利益若干？該等獲利是否係私人不法利益？仍待釐清，凡此關係上訴人此部分被訴之公務員直接圖利罪嫌能否成立？以及上訴人公務員洩漏關於中華民國國防以外應秘密消息之行為，可否與其公務員連續直接圖利犯行，認有牽連犯之裁判上一罪關係？自應根究明白；此部分事實不明，本院無從就原判決該部分適用法律當否為法律上之判斷，應將原判決維持第一審論處上訴人公務員洩漏關於中華民國國防以外應秘密之消息罪刑部分，一併發回。以上，或係上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人部分有撤銷發回更審之原因。

又原判決就上訴人敘明不另為無罪諭知部分，因公訴意旨認與前揭判決有罪之連續公務員直接圖利部分，均具有裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，俱應併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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