最高法院九十八年度台上字第二０九四號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第二０九四號

上訴人

台灣高等法院台中分院檢察署檢察官

被告

甲○○

　　　　　　　　　　之2號

上列上訴人因被告殺人未遂案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年一月二十日第二審判決（九十八年度上訴字第一三五號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署七十二年度偵字第三○五四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決援用第一審判決書所記載之證據及理由，以公訴意旨略稱：被告甲○○於民國七十二年七月二十二日，見陳錦福駕駛自用小客車（下稱陳車）內載許原龍，循中山高速公路由嘉義往高雄方向行駛，因被告與陳錦福素有怨仇，竟萌殺意，夥同另一不詳姓名之人各駕駛自用小客車一輛從後追趕。於同日下午五時二十分許，追至該高速公路二百七十公里水上交流道橋下，被告將陳車逼停於快車道上後，即與上述不詳姓名之人各持手槍一支下車朝陳車右車窗射擊，陳錦福、許原龍二人見狀乃棄車逃跑。

被告與上述不詳姓名之人仍自後追趕，並連開數槍，致陳錦福左胸部及左大腿各中一槍，許原龍右大腿中一槍，幸經送醫急救始倖免死亡等情；因認被告牽連涉犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂，及行為時槍砲彈藥刀械管制條例第七條第三項等罪嫌，應從較重之殺人未遂一罪處斷。惟按時效完成者，應諭知免訴之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第三百零二條第二款、第三百零七條分別定有明文。又於九十四年一月七日刑法修正施行前，其追訴權時效已進行而未完成者，比較修正前後之條文，適用最有利於行為人之規定，刑法施行法第八條之一亦定有明文。本件被告被訴牽連涉犯之重罪即殺人未遂罪嫌，其法定本刑為死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑，依修正前刑法第八十條第一項第一款規定，其追訴權時效期間為二十年；而修正後刑法第八十條第一項第一款則規定為三十年。修正後刑法所定之追訴權時效期間較長，對行為人較為不利，故本件關於追訴權之時效期間之計算，自應適用修正前刑法第八十條第一項第一款之規定，且關於追訴權時效之停止進行及其期間、計算，亦應一體適用修正前刑法第八十三條之規定。又按追訴權之時效，如依法律之規定，偵查、起訴或審判之程序，不能開始或繼續時，停止其進行。前項時效停止，自停止原因消滅之日起，與停止前已經過之期間，一併計算。停止原因繼續存在之期間，如達（修正前）刑法第八十條第一項各款所定期間四分之一者，其停止原因視為消滅，修正前刑法第八十三條定有明文。本件被告所涉犯之殺人未遂罪嫌，其犯罪行為終了日為七十二年七月二十二日，故其追訴權時效應自該日起算。又案件經實施偵查，則追訴權時效既無怠於行使之情形，即不生追訴權時效進行之問題。本件警方於被告犯罪行為終了當日據報即進行調查，並於翌（七月二十三）日報請檢察官指揮偵查，而於同年九月三十日偵查終結等情，有原台灣嘉義地方法院檢察處七十二年度偵字第二三○九號及原台灣彰化地方法院檢察處七十二年度偵字第三○五四號卷可稽。是在被告犯罪行為終了日至偵查終結間之實施偵查期間即「二個月又八日」，並無追訴權不行使之情形，其追訴權時效自無進行之問題。再檢察官於偵查終結後，係於同年十月六日向第一審法院提起公訴而發生訴訟繫屬，故本件在檢察官偵查終結後至案件實際繫屬於第一審法院前之五日期間，與未行使追訴權無異，故此五日期間追訴權時效應繼續進行。而被告先前已因另涉妨害自由案件，經第一審法院於七十年十月十三日發布通緝，該法院於訴訟繫屬後之七十二年十月十一日將本件殺人未遂案件與前述妨害自由案件併案通緝。嗣被告另案妨害自由案件因追訴權時效較早完成，經第一審法院於八十三年四月二十五日撤銷該案件之通緝，惟漏未詳細區分應撤銷通緝案件之範圍，致誤將本件殺人未遂部分一併撤銷通緝。故本件殺人未遂案雖於七十二年十月六日繫屬於第一審法院，至同年十月十一日始併案通緝，但因被告實際上已逃匿，而無從開始審判程序，則本件殺人未遂案應自七十二年十月六日繫屬於第一審法院之日起，停止追訴權時效之進行。則自七十二年十月六日起算至八十三年四月二十五日撤銷通緝時止，期間共計十年又六月二十日。依修正前刑法第八十三條第三項之規定，因該停止原因繼續存在之期間，已超過本件殺人未遂案，依修正前刑法第八十條第一項第一款所定追訴權時效期間二十年之四分之一「即五年」，是本件追訴權時效停止原因應視為消滅。亦即第一審法院雖於八十三年四月二十五日在被告尚未緝獲之情形下，誤將被告本件殺人未遂案通緝一併撤銷，但因該撤銷通緝已在停止原因視為消滅之後，是本件追訴權時效，業已因停止原因視為消滅而繼續進行。而本件殺人未遂案於第一審法院誤予撤銷通緝後，形式上雖屬審理中之案件，但被告並未緝獲到案，實際上並未進行任何審理程序，應仍屬追訴權不行使之情形，其追訴權時效仍應進行。故本件追訴權時效自七十二年七月二十二日被告犯罪行為終了日起算，加上前揭二月又八日不生時效進行之期間，再加上因通緝而停止之五年期間，以及本件殺人未遂罪法定追訴權時效期間二十年，其追訴權時效應於九十七年九月三十日完成，因認被告所涉本件殺人未遂案之追訴權時效已經完成，自應依法諭知免訴之判決。原判決因而維持第一審諭知被告免訴之判決，而駁回檢察官之上訴，經核於法尚無違誤。檢察官上訴意旨雖謂被告於八十三年四月二十五日經第一審撤銷其所涉本件殺人未遂案件之通緝，自該日起並無審判權不行使之情形，自不發生時效進行之問題云云。惟按刑法追訴權之時效規定，係指刑事追訴機關於法定期間內怠於行使偵查、起訴、審判等追訴權，即生時效完成，而消滅追訴權之效果。被告所涉之本件殺人未遂案經第一審法院誤予撤銷通緝後，形式上雖屬審理中之案件，但被告並未緝獲到案，第一審法院實際上並未進行任何審理程序，應仍屬追訴權不行使之情形，其追訴權時效仍應進行，已據原判決論敘說明綦詳，核無違誤。上訴意旨猶執己見，任意指摘原判決不當，自難認為有理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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