最高法院九十八年度台上字第二六七九號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第二六七九號

上訴人

丙○○

　　　　　　　　　　樓之2

　　　　　　甲○○

　　　　　　乙○○

上列上訴人等因違反洗錢防制法等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年三月十九日第二審更審判決（九十七年度重金上更㈣字第一二三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十二年度偵字第二二三七六號、第二三六五三號、第二四一一二號《原判決漏載第二三六五三號、第二四一一二號》），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審就上訴人丙○○、甲○○、乙○○等部分所為之科刑判決。就此等部分改判依牽連犯，從一重分別論處丙○○共同連續意圖供行使之用，而偽造金融卡（處有期徒刑二年）。甲○○、乙○○共同連續掩飾因自己重大犯罪所得財物（甲○○處有期徒刑一年七月；乙○○處有期徒刑一年八月）等罪刑。上訴人等之上訴意旨略稱：（一）丙○○於民國九十二年三、四月間，依「成哥」指示幫伊尋找洽購盜錄金融卡資料專用之三軌側錄器，丙○○乃於同年五月透過原法院更㈠審共同被告劉芳義向原法院上訴審共同被告曹民生購得三軌側錄器二套，一套交予「成哥」，另一套則交予「阿峰」，乃原判決所確認之事實，原法院更㈠審及上訴審亦據此認定劉芳義、曹民生分別成立幫助偽造金融卡罪，惟却認定丙○○係偽造金融卡罪之正犯，原因何在，令人納悶。若認幫助偽造金融卡之犯罪行為人，購得三軌側錄器備用，係偽造金融卡犯罪構成要件外之行為，則丙○○亦應成立偽造金融卡罪之幫助犯，原判決論處丙○○共同連續意圖供行使之用，而偽造金融卡罪刑，有適用法則不當之違法。（二）丙○○透過劉芳義向曹民生購得三軌側錄器二套，一套交予「成哥」，另一套交予「阿峰」後，「成哥」、「阿峰」是否使用上開三軌側錄器完成偽造金融卡之犯行，綜觀全卷，並無任何證據足資證明，依罪疑唯輕原則，應認偽造金融卡之犯罪尚未完成，而刑法第二百零一條之一偽造金融卡罪，既無處罰未遂犯之明文，即應就此部分諭知丙○○無罪，原判決仍論處丙○○共同連續意圖供行使之用，而偽造金融卡罪刑，亦有適用法則不當之違法。（三）「九十六年七月十一日修正公布之洗錢防制法第十一條第一項（九十六年七月十一日修正前為第九條第一項）之洗錢罪，依同法第二條第一款之規定，係以行為人為逃避或妨礙對自己所犯重大犯罪之追查或處罰，而基於掩飾或隱匿其犯重大犯罪所得財物或財產上利益之犯意（洗錢之犯意），而有掩飾或隱匿其因重大犯罪所得財物或財產上利益之行為（洗錢之行為）始能成立；倘未兼具洗錢犯意及洗錢行為，祇是單純從金融機關提領自己犯罪所得之財物花用，應屬事後處分贓物之行為，難謂係洗錢」（最高法院九十七年度台上字第五六四四號判決意旨參照）；又洗錢行為係指行為人為掩飾或隱匿自己或他人重大犯罪所得財物或財產上之利益（洗錢防制法第二條第一款），或行為人收受、搬運、寄藏、故買或牙保他人因重大犯罪所得財物或財產上之利益（同法第二條第二款）。按洗錢防制法之制定，旨在規範特定重大犯罪（詳見該法第三條）不法所得之資金或財產，藉由洗錢行為，諸如經由各種金融機關或其他交易管道，轉換成為合法來源之資金或財產，以切斷資金與當初犯罪行為之關聯性，俾便於隱匿其犯罪行為或該資金不法來源或本質，以逃避追訴、處罰。該法之制定背景（參見立法院公報第八十五卷第四十三期院會紀錄第六六頁至第七八頁），主要係針對預防鉅額贓款，經由洗錢行為轉變為合法來源，造成資金流向之中斷，使偵查機關無法藉由資金之流向，追查不法前行為之犯罪行為人。足見其所保護之法益為國家對特定重大犯罪之追訴及處罰，此觀該法第一條已明定：「為防制洗錢，追查犯罪，特制定本法」，而對不法之前行為其所侵害之一般法益，因已有該當各行為之構成要件加以保護，自非該法之立法目的甚明。又該法第二條第一款之洗錢行為，除利用不知情之合法管道（如金融機關）所為之典型行為外，固尚有其他掩飾、藏匿犯特定重大犯罪所得財產或利益之行為，但仍須有為避免追訴、處罰而使其所得財物或利益之來源合法化，或改變該財物或利益之本質之犯意，始克相當，若僅係行為人對犯特定重大犯罪所得之財產或利益作直接使用或消費之處分行為，自非該法所規範之洗錢行為（最高法院九十二年度台上字第三六三九號、九十四年度台上字第七三九一號判決參照）。上訴人等均祇單純持金融卡盜領如原判決附表所示被害人帳戶內之存款，或將該附表所示被害人帳戶內之存款，以轉帳方式直接轉入購得之人頭帳戶內，再提領分贓，則渠等自帳戶內直接盜領存款與轉帳至人頭帳戶後再提領贓款等行為，因均未切斷資金與當初犯罪行為之關聯性，當然非屬掩飾或隱匿行使偽造金融卡犯罪所得財物之洗錢行為，應不該當於洗錢防制法第十一條第一項之罪等語。

惟查：原判決綜合卷內證據資料及調查證據之結果，認定上訴人等分別有其事實欄所載之犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由，並就丙○○否認參與偽造金融卡犯罪，以及乙○○否認將行使偽造金融卡所得財物轉帳存入人頭帳戶內各等語，認均非可採；劉芳義於原法院更㈠審以證人身分所為有利於丙○○之證述、甲○○、丙○○在原法院更㈠審分別以證人身分所為有利於乙○○之證言，認均係迴護之詞，皆非可執為有利於丙○○或乙○○之認定，分別予以指駁或說明。復說明本件採為判決基礎之證據均具有證據能力所憑之理由（見原判決正本第五頁第二七行至第六頁第二四行）。從形式上觀察，原判決並無適用法則不當之違背法令之情形。又刑法上關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否屬犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。依原判決事實認定：丙○○已知悉某綽號「成哥」之不詳姓名成年男子，擬以三軌側錄器側錄一般大眾所有金融卡之內碼後，據以偽造金融卡，以便由自動提款機盜領遭側錄金融卡之人於銀行所設立帳戶內之存款，仍與「成哥」基於共同偽造金融卡，再持以行使盜領銀行客戶存款之共同為自己不法所有之概括犯意聯絡，實行本件犯罪（見原判決正本第二頁第三行至第九行）。其依憑卷內證據資料所為之理由說明亦係如此（即認定丙○○與「成哥」等人係基於共同犯罪之犯意聯絡實行本件犯罪，見原判決正本第七頁第九行至第十三頁第二一行）。則原判決認定丙○○係本件連續偽造金融卡、連續洗錢、連續以不正方法由自動付款設備取得他人之物等罪之正犯，而依牽連犯，從一重論處丙○○共同連續意圖供行使之用，而偽造金融卡罪刑，自未違法。

再依原判決確認之事實，劉芳義、曹民生涉案之情節，與丙○○者不同，原法院更㈠審、上訴審及原審就渠等為不同之論斷，亦未違法。上訴意旨（一）執此指摘原判決適用法則不當，顯非依據卷內資料而為主張。再依原判決事實認定及理由說明，該綽號「成哥」之不詳姓名成年男子，已分別夥同丙○○等人，實行偽造及行使該偽造之金融卡盜領原判決附表所示各被害人銀行帳戶內之存款，或將該附表所示被害人帳戶內之存款，以轉帳方式直接轉入購得之人頭帳戶內等犯罪行為。至於公訴意旨指訴丙○○、甲○○、乙○○尚有與綽號「阿峰」之成年男子共犯連續偽造金融卡、連續洗錢及連續以不正方法由自動付款設備取得他人之物等罪部分，原判決則認並無確切之證據可資佐證，惟公訴人認此部分與丙○○、乙○○、甲○○經論罪科刑部分，有修正前刑法牽連犯及連續犯之裁判上一罪關係，乃於理由內敘明不另為無罪之諭知（見原判決正本第十八頁第十六行至第二六行）。上訴意旨（二）執以指摘原判決適用法則不當各節，顯不足以辨識原判決已具備違背法令之形式要件。又原判決事實欄已明確認定上訴人等與「成哥」等人係共同基於掩飾其因重大犯罪所得財物之故意，將偽造及行使該偽造金融卡之所得，直接轉帳存入向劉芳義購得之各該人頭帳戶內，以掩飾該偽造或行使偽造金融卡犯罪所得之財物，至渠等所分取之贓款，則係從盜領之現金部分取得，與轉帳帳戶內之款項無關；於理由內復詳細敘明為此認定所憑之證據及其理由，則原判決認定之上訴人等此部分行為，均該當於洗錢防制法第十一條第一項之罪，於法尚無不合。而本件情節與本院九十七年度台上字第五六四四號、九十二年度台上字第三六三九號及九十四年度台上字第七三九一號等判決論敘之情形，並非相同，要難比附援引。上訴意旨（三）執本院前揭判決意旨指摘原判決適用法則不當，亦非合法。綜上所論，本件上訴人等之上訴，均屬違背法律上之程式，俱予駁回。至於原判決認與丙○○偽造金融卡、洗錢等部分，以及甲○○、乙○○行使偽造之金融卡、洗錢等部分，分別有修正前刑法牽連犯裁判上一罪關係之以不正方法由自動付款設備取得他人之物部分，原判決認係觸犯刑法第三百三十九條之二第一項之以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪；經查刑法第三百三十九條之二第一項之以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪，其法定本刑為三年以下有期徒刑、拘役或一萬元以下罰金；為刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，與之有修正前刑法牽連犯裁判上一罪關係之偽造金融卡、行使偽造之金融卡、洗錢等部分之上訴，既不合法，自無從就有該牽連犯關係之輕罪部分併為實體上審判，此等部分既經第二審判決，皆不得上訴於第三審法院，上訴人等就此部分竟復分別提起上訴，俱非適法，均予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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