最高法院九十八年度台上字第二七九九號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第二七九九號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反藥事法案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十八年三月十八日第二審判決（九十七年度上訴字第一九０八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十六年度偵字第三０八九三、三二六三三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決已敘明依憑證人許績懋、王健鴻、鄭櫻芬於第一審之證述，佐以上訴人甲○○於第一審之供述，並有內政部警政署保安警察第三總隊第二大隊製作之尿液採樣對象化名與真實姓名對照表、高雄市立凱旋醫院出具之濫用藥物尿液檢驗報告等在卷可稽，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實。對於上訴人所辯：伊係於為警查獲當天即民國九十六年十一月十二日，在高雄縣鳳山市○○路○段二八八號五樓之二（按應係五樓之三）友人許績懋住處，一次提供自己所有之甲基安非他命，與在場之許績懋、王健鴻、鄭櫻芬一起施用，並非在為警查獲前數日，亦非前後共三次云云，何以不足採取，亦已憑卷內證據資料，於理由內詳為指駁說明。原判決並說明上訴人受有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第四十七條第一項規定，論以累犯並加重其刑。上訴人以一行為同時轉讓禁藥甲基安非他命予許績懋、王健鴻、鄭櫻芬三人，係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定，從一重處斷即僅論以一罪。上訴人先後三次轉讓禁藥犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。因而撤銷第一審之科刑及無罪判決，改判仍就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，論處上訴人轉讓禁藥罪刑，共三罪（均累犯），並定其應執行之刑，暨敘明上訴人其餘被訴部分，因不能證明上訴人犯罪，而公訴意旨認為該部分與經論罪科刑部分，有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。原判決已敘明所憑之證據及其認定之理由，所為論斷與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無何違背法令之情形存在。上訴意旨略以：㈠上訴人確實於九十六年十一月十二日，在上址許績懋住處，僅此一次提供甲基安非他命，與在場友人許績懋、王健鴻、鄭櫻芬一起施用。又甲基安非他命十分昂貴，上訴人不可能一再無償提供他人施用，足認許績懋、王健鴻、鄭櫻芬於第一審所證上訴人多次提供甲基安非他命情節，顯有不實。原判決未詳為調查，僅憑許績懋、王健鴻、鄭櫻芬於第一審所證上情，並無其他補強證據足資證明，即遽為認定上訴人犯罪事實，有採證不合證據法則及認定事實違反經驗法則之違法。㈡上訴人係應友人許績懋、王健鴻、鄭櫻芬所求，出於自然反應，拿出己有甲基安非他命供大家一起施用，並非將甲基安非他命贈與許績懋、王健鴻、鄭櫻芬，亦非以購入原價讓與甲基安非他命，倘上訴人欠缺甲基安非他命，許績懋、王健鴻、鄭櫻芬也會提供甲基安非他命一起施用，即大家輪流提供。上訴人單純提供甲基安非他命一起施用，應不屬轉讓行為。原判決認定上訴人有轉讓禁藥犯行，有判決理由不備之違法。㈢上訴人轉讓甲基安非他命，係犯毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，原判決應依刑法第二條第一項之從舊從輕原則之規定，以最有利於上訴人之轉讓第二級毒品罪處斷，詎論以不利於上訴人之轉讓禁藥罪，有適用法則不當之違法云云。經查：㈠許績懋、王健鴻、鄭櫻芬於第一審一致證述，上訴人自九十六年十一月初起，至同年月十日止，至少三次，提供甲基安非他命一起施用等情，核與上訴人於第一審供述情節大致相符，而許績懋、王健鴻、鄭櫻芬確實有施用甲基安非他命等情，並有上開尿液採樣對象化名與真實姓名對照表、濫用藥物尿液檢驗報告可稽。原判決認定上訴人犯罪事實，並非單憑許績懋、王健鴻、鄭櫻芬之片面指證，而係有上訴人於第一審之供述及許績懋、王健鴻、鄭櫻芬之尿液檢驗結果，資為補強證據，自與證據法則無違。又原判決認定上訴人前後三次，提供少量甲基安非他命予許績懋、王健鴻、鄭櫻芬，以上訴人自稱與許績懋素有交情，而提供次數無多，數量非鉅，價值不高，並非事理所無，難認有認定事實不合經驗法則之違法。㈡持有毒品者以購入原價讓與或無償贈與他人毒品，固係轉讓毒品之常見類型，然不以此為限。上訴人無償提供些許甲基安非他命，而與許績懋、王健鴻、鄭櫻芬一起施用，則許績懋、王健鴻、鄭櫻芬施用所耗費甲基安非他命，即係上訴人所轉讓，自屬轉讓行為，僅轉讓數量較少而已，原判決論以轉讓禁藥罪，並無不合。至於上訴意旨所指許績懋、王健鴻、鄭櫻芬有提供甲基安非他命予上訴人施用等情，縱認屬實，亦係許績懋、王健鴻、鄭櫻芬是否因此涉犯轉讓禁藥罪，而與上訴人所犯轉讓禁藥罪無涉。㈢上訴人轉讓甲基安非他命後，毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪、藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，俱未修正，自無刑法第二條第一項之適用。上訴意旨指稱原判決應依刑法第二條第一項規定，論以最有利於上訴人之轉讓第二級毒品罪，卻論以轉讓禁藥罪，有適用法則不當之違法云云，洵不足取。上訴意旨仍執前詞，再為事實上之爭執，或徒憑己見，就原審取捨證據與判斷其證明力之適法行使，及判決內已明白論斷之事項，任意指摘為違法，核均非適法之上訴第三審理由。應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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