最高法院九十八年度台上字第二八五二號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第二八五二號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年三月十九日第二審判決（九十七年度上訴字第二八一○號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十七年度偵字第一二四七三號、第一二四七四號、第一四四四一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決關於上訴人甲○○部分，撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人共同販賣第一級毒品罪八罪（各處有期徒刑九年，沒收部分各如原判決附表一至八「科刑欄」所示，主刑部分，應執行有期徒刑十六年），已詳敘其認定所憑之證據及認定之理由；自形式上觀察，原判決並無違背法令之情形。上訴人之上訴意旨略稱：㈠原判決依刑法第五十九條及毒品危害防制條例第十七條規定二次減輕其刑，固屬允洽，但上訴人所犯之販賣第一級毒品罪，經二次減輕其刑，應減為有期徒刑七年六月，始符合量刑之相當性及比例原則。原判決各罪均量處有期徒刑九年，違反二次減輕其刑之美意，有判決理由矛盾之違法。㈡本件檢察官係以上訴人八次共同販賣第一級毒品犯行，犯意各別，為屬數罪併罰，第一審以「集合犯」論以一罪，自屬不當為由，提起第二審上訴，並未指摘第一審判決量刑過輕，而上訴人亦以第一審量刑過重為由，提起第二審上訴，乃原判決撤銷第一審判決後，就上訴人所犯共同販賣毒品罪八罪，各判處有期徒刑九年，並定應執行刑為有期徒刑十六年，顯違刑事訴訟法第三百七十條「禁止不利益變更原則」之規定，有判決適用法則不當之違法等語。

惟查：（一）刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第五十七條所列各款事項而未逾越法定刑度，即難謂違法。又「無期徒刑減輕者，為二十年以下十五年以上有期徒刑」、「有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分之一」，刑法第六十五條第二項、第六十六條前段定有明文。本件原判決認定上訴人犯共同販賣第一級毒品罪八罪，而適用刑法第五十九條及毒品危害防制條例第十七條規定減輕其刑。是依原判決之認定，上訴人所犯共同販賣第一級毒品罪，其本刑之「無期徒刑」經二次減輕其刑後，其最低本刑為有期徒刑七年六月，但非謂原審即須量處最低之有期徒刑七年六月。原判決於理由欄參、二、㈠以行為人之責任為基礎，詳為說明其就上訴人所犯八罪各量處有期徒刑九年之理由，核無濫用量刑權限及判決理由矛盾之違法。上訴意旨㈠係徒憑己見，就原審量刑之適法職權行使，任意指摘，自非適法。（二）由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑，但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限，刑事訴訟法第三百七十條定有明文。本件檢察官係以上訴人八次共同販賣第一級毒品犯行，應係犯意各別，為屬數罪併罰，第一審以「集合犯」論以一罪，自屬不當為由，提起第二審上訴，核係為被告之不利益而上訴。原審審理結果，認第一審判決適用法則不當，檢察官上訴為有理由，上訴人指摘第一審量刑太重雖為無理由，仍撤銷第一審判決，而就上訴人所犯共同販賣第一級毒品八罪，各量處有期徒刑九年，並就主刑部分定應執行刑為有期徒刑十六年，要無違背刑事訴訟法第三百七十條「禁止不利益變更原則」之規定。上訴意旨㈡係任憑己見，漫事指摘並任意解釋法律，殊非適法。綜上，應認上訴人之上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

Ｑ