最高法院九十八年度台上字第二九七一號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第二九七一號

上訴人

甲○○（原名劉政宏）

選任辯護人

邱鎮北律師

　　　　　　蘇清文律師

　　　　　　溫思廣律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年九月二十七日第二審判決（九十五年度上訴字第二四九三號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十三年度偵字第一四三五一、一四二二二＜原判決漏載＞號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人劉政宏（已於民國九十七年十月二十九日更名為甲○○）販賣第二級毒品MDMA、MDEA（以下或稱搖頭丸）之犯行罪證明確，因認第一審論上訴人以販賣第二級毒品罪，處有期徒刑八年之判決，為無不合，予以維持，駁回上訴人及檢察官在第二審之上訴。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各節認非可採，詳加指駁。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略以：㈠、共同被告尤益勝（業經原審判處罪刑確定）於警詢及第一審偵、審中，關於毒品每顆單價之供述均有所不同，倘摒除價格因素，縱上訴人坦承有交付扣案之四十五顆搖頭丸予尤益勝之行為，惟此係屬販賣、合購或轉讓毒品之行為，仍有疑義。原判決不察，遽謂不能以尤益勝所述毒品價格之些微出入，即認其指證有向上訴人購毒一節全不可採信等情，即有違誤。㈡、原判決援引尤益勝於第一審九十五年五月五日之供述，為不利於上訴人之認定，惟警方當場並未在上訴人身上或隨身包包內查獲尤益勝欲行付款之新台幣（下同）六千元，原判決未說明上訴人交付四十五顆搖頭丸予尤益勝，係有對價關係之論據，已有判決不備理由之違法。

又本件經警查獲時，尤益勝原即持有另三十一顆搖頭丸，非如尤益勝所述係「剛好沒有MDMA」而向上訴人購買，且上訴人交付予尤益勝之扣案搖頭丸僅有四十五顆，與尤益勝所述「一次要買五十顆」，亦有不符，況尤益勝所述上訴人向其告稱「每顆賺十元」等語，亦屬無據；依上訴人於第一審羈押庭及證人劉政鑫、陳弘良於原審審理所述，足見上訴人自尤益勝住處外出後即未與他人接觸，自不可能取得扣案之搖頭丸。原判決未詳酌尤益勝前揭所述有上開與事實不符之處，即遽採為判決基礎，有違證據法則。㈢、尤益勝於第一審九十五年五月五日未以證人身分具結，且該日係經審判長提示證人莊文宗、陳瑞遜於偵查中九十三年八月二十日之證述後，始命尤益勝表示意見，客觀上並無不能接受詰問之情形，惟當場未經交互詰問，其所為證述，依刑事訴訟法第一百五十八條之三之規定，應無證據能力，原判決將之採為不利於上訴人之證據，即有違誤。㈣、原判決理由，雖引尤益勝於第一審九十五年五月五日所述，認定尤益勝與上訴人間無仇怨，尤益勝自無甘冒誣告罪之風險而設詞陷害上訴人之必要等情。惟尤益勝實係供述：因上訴人說是尤益勝賣毒品予伊，尤益勝始反咬上訴人等語，足見係基於報復心理而為之不實指控，且當日尤益勝係經審判長提示證人莊文宗、陳瑞遜於偵查中之證述後，始表示意見，為自己辯護，欠缺誣告罪之主觀意圖，其所為供述之真實性，不受誣告罪之擔保，原判決上開認定，與論理法則有違。

復以尤益勝於該日雖供述其持有之毒品係向上訴人購買等語，惟其於原審審理時卻拒絕證言，足證其上開所述有所不實。再以尤益勝於該日曾稱：「劉政宏就說是我賣他，當時我很生氣，說沒有的事情，為何要說我，所以我也咬他……」、「當時是一氣之下說他賣給我……」等語，惟原判決未說明不採上開有利上訴人證述之理由，亦有違誤。㈤、原判決逕以案重初供原則，即認尤益勝警詢筆錄具有特信性而得為證據，與刑事訴訟法第一百五十九條之二之規定及鈞院九十四年度台上字第五六五一號、九十五年度台上字第一五二五號判決意旨不符，自有判決適用法則不當之違法。又尤益勝於警詢中均供述於九十三年七月三十日及同年八月六日，向上訴人購買搖頭丸等情，嗣後均經尤益勝於偵查中予以否認，惟關於九十三年七月三十日部分，原判決以尤益勝既已否認此部分事實，而認定尤益勝警詢所述不實，並為有利於上訴人之認定（見原判決第十二頁，理由七之㈣、1 ），然關於同年八月六日之本件犯罪事實部分，原判決則認尤益勝警詢所述具有可信性之特別情況。其採證標準前後不一，復未說明其理由，有判決理由不備及矛盾之違法等語。惟按：㈠、刑事訴訟法第一百五十九條之二規定：「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情形，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」係以被告以外之人於司法警察（官）調查中之陳述，性質上屬傳聞證據，原則上不認其具證據能力，惟該證人警詢之供詞倘一味排除，亦有違實體真實發見之訴訟目的，是以先前與審判中不符之陳述，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，則例外認有證據能力。因之，就同一證人採用其於警詢與審判中不符部分之先前陳述，乃事實審法院採證職權之合法行使。經查：原判決就證人即共同被告尤益勝於第一審九十四年九月十六日審理中翻異前詞，所為證述內容與警詢之陳述不同，何以採取其先前之警詢部分之證詞，已說明其警詢之陳述，依其供述之環境因素等資料，認具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實存在所必要，符合前引刑事訴訟法之規定，而有證據能力等旨（見原判決第二至三頁，理由一之㈠）。原判決以上開證人於審判外之陳述資為論罪之證據時，既已就該先前之陳述，如何「具有較可信之特別情況」之可信性與必要性為論斷說明，於法並無違誤。上訴意旨仍執前詞，及援引與本件不相關聯且無拘束力之本院九十五年度台上字第一五二五號等判決，指摘原判決有適用法則不當之違法，自非適法之第三審上訴理由。㈡、原判決不另諭知無罪部分，其中關於尤益勝另於警詢供稱其除本案四十五顆搖頭丸外，並於九十三年七月三十日向上訴人購買搖頭丸或愷他命一節。原判決以尤益勝於偵查中已否認有此事實，此外，並無其他證據可資證明尤益勝所持有扣案之灰色藥丸三十一顆及愷他命係向上訴人購得，因認不能僅憑尤益勝此部分警詢供述，即遽認上訴人另有其他販賣MDMA予尤益勝之犯行等論述（見原判決第十二頁，理由七、㈣之1），並非否認尤益勝警詢供述之證據能力，而係就其陳述之內容加以取捨，為有關證據證明力之判斷，無矛盾可言。上訴意旨執此指摘，亦非上訴第三審之適法理由。㈢、現行刑事訴訟法關於行通常審判程序之案件，為保障被告之反對詰問權，復對證人採交互詰問制度，其未經詰問者，僅屬未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據。原判決已說明：第一審雖係以被告之身分訊問共同被告尤益勝，惟原審已依上訴人之聲請，以證人之身分傳訊尤益勝，因尤益勝援引同法第一百八十一條之規定，以恐因陳述致自己受刑事追訴或處罰，而拒絕證言，致上訴人無從行使詰問權，然尚不能因此即將共同被告尤益勝在第一審所為之陳述，全部排除不用，如此將有違審判之莊嚴公正及社會正義。

因認尤益勝在第一審之陳述，仍具有證據能力等旨（見原判決第

二、三頁，理由一之㈡），於法並無不合。核無上訴意旨所指之違法情形。㈣、證據之取捨及犯罪事實之認定，乃事實審法院之職權，苟其取捨，不違背經驗法則或論理法則，不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。原判決業已依憑證人即共同被告尤益勝於警詢、第一審羈押庭訊問及九十五年五月五日審理時之供述。上訴人於上揭羈押庭訊問時亦自承：被警查獲當時有伊及劉政鑫、尤益勝，伊等從尤益勝家中出來，剛好在巷口遇警臨檢，查獲之搖頭丸中黃色（應係橘色）、綠色者係伊幫尤益勝所調取。是當日（九十三年八月六日）晚上九時許一位叫「阿華」者拿給伊等語，核與尤益勝所供如何取得扣案四十五顆橘色及綠色藥丸之情節大致吻合。並參酌扣案之前揭四十五顆藥丸經送鑑定結果，其中橘色藥丸二十五顆（淨重6.8366公克，驗餘淨重6.5587公克）確含第二級毒品MDMA成分及MDEA成分，另綠色藥丸二十顆（淨重5.5329公克，驗餘淨重5.2555公克）含第二級毒品MDMA成分，有國防部憲兵司令部刑事鑑識中心鑑驗通知書附卷可稽等相關資料，本於調查所得心證，綜合敘明其認定上訴人上開犯行之依據及理由。而以上訴人所辯：伊並無販賣搖頭丸給尤益勝，尤益勝之供詞先後矛盾，不足以認定伊有販賣之犯行云云，為事後卸責之詞而無可取，亦於理由內詳加指駁。並說明：⑴尤益勝雖於偵查時改稱：前揭毒品係伊與上訴人共同出資向「小孟」買的，復於第一審九十四年九月十六日審理時陳稱：上訴人並無販賣毒品給伊云云，俱難採信，均不足為有利於上訴人之證明。⑵關於尤益勝向上訴人購買毒品之價格，其於警詢時稱一顆一百七十元，於第一審九十五年五月五日審理時稱一顆一百五十元，所述固有不一，惟尚不能以此些微之出入，即認其所稱有向上訴人購買毒品之陳述全盤不可採信。所為論斷，核無違反客觀存在之證據法則。上訴意旨任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。㈤、其餘上訴意旨，經核亦係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，並就與判決本旨無關之枝節事項，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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