最高法院九十八年度台上字第二九八０號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第二九八０號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十五年十月十七日第二審判決（九十五年度上訴字第四七一號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十三年度偵字第一二０七六號、九十四年度偵字第二三五五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○部分之科刑判決，改判依想像競合犯關係從一重論處上訴人運輸第三級毒品罪刑，固非無見。

惟按：㈠卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨。刑事訴訟法第一百六十五條第一項規定甚明。原判決理由敘明扣案快遞郵件包裹內之第三級毒品愷他命二包（驗餘淨重一九八一‧五一公克），先後送高雄市立凱旋醫院、內政部警政署刑事警察局鑑驗無誤，分別有高雄市立凱旋醫院民國九十三年十一月十九日高市凱醫驗字第０二０八七號濫用藥物成品檢驗報告書及內政部警政署刑事警察局九十三年十二月二十四日刑鑑字第０九三０二三四八八一號鑑驗通知書在卷等情。但於審判期日並未踐行將前述內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書宣讀或告以要旨之程序，使上訴人有適當辯論之機會，遽採為斷罪之資料，自屬違背法令。㈡通訊監察之錄音、錄影，其所錄取之聲音或畫面，既係憑機械力拍錄，未經人為操控，該錄音、錄影經依刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項規定之調查程序後，固有證據能力。至通訊監察之監聽譯文如係司法警察人員，於審判外將監聽所得資料以現譯方式整理後予以紀錄而得，則本質上屬於被告以外之人於審判外之書面陳述，為傳聞證據，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，除法律有規定者外，不得作為證據。故如欲採被告以外之人於審判外之書面陳述為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之書面陳述有證據能力，並須於判決中具體扼要說明其符合傳聞證據例外之情況及心證理由，否則即有違證據法則及判決不備理由之違誤。又照片全憑相機拍攝，未伴有人之主觀意見在內，除以拍攝文書之內容作為替代或輔助而成為供述之一部分外，屬於非供述證據，無傳聞法則之適用。原判決逕以卷附之通訊監察譯文及現場照片均屬書證，且合於刑事訴訟法第一百五十九條之四之情形，認得作為證據云云（見原判決第三頁），自屬違誤。㈢依原判決事實之認定，上訴人係向在菲律賓國某不詳姓名年籍之人訂購第三級毒品愷他命二包，而以果汁粉之外觀包裝，利用不知情之ＵＰＳ公司人員以快遞包裹郵件方式夾帶私運進入我國境內，並交代同案被告謝銘隆（共同運輸第三級毒品部分業據原審判決無罪確定）以「何育霖」之名義簽收代為領取包裹等情。則其與該自菲律賓國寄送包裹之人，是否有犯意聯絡及行為分擔，而應成立共同正犯？以「何育霖」名義簽收包裹部分應否成立行使偽造私文書犯行（該部分起訴書之犯罪事實內已有敘及）？另其利用ＵＰＳ公司人員私運及運輸愷他命入境部分，有無間接正犯之適用？自應明白調查、審認。原判決就此部分恝置未論，亦有未合。上訴意旨指摘原判決關於此部分不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

V