最高法院九十八年度台上字第三一三七號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第三一三七號

上訴人

甲○○

選任辯護人

詹德柱律師

上訴人

乙○○（原名劉萬寧）

選任辯護人

張振興律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年三月三十一日第二審判決（九十七年度上訴字第五六四三號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十六年度偵字第二八二九九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

運輸及販賣第二級毒品有罪部分：本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○、乙○○共同運輸第二級毒品部分之科刑判決，改判仍論處甲○○、乙○○共同運輸第二級毒品罪刑（均累犯）；並維持第一審論處乙○○販賣第二級毒品（累犯）罪刑之判決，駁回該部分乙○○在第二審之上訴，固非無見（乙○○另被訴販賣第二級毒品甲基安非他命三‧五台斤部分，經原審判決無罪，檢察官並未聲明不服）。

惟查：㈠海岸巡防法第十條規定：「巡防機關主管業務之簡任職、上校、警監、關務監以上人員，執行第四條所定犯罪調查職務時，視同刑事訴訟法第二百二十九條之司法警察官。前項以外巡防機關主管業務之薦任職、上尉、警正、高級關務員以上人員，執行第四條所定犯罪調查職務時，視同刑事訴訟法第二百三十條之司法警察官。巡防機關前二項以外之人員，執行第四條所定犯罪調查職務時，視同刑事訴訟法第二百三十一條之司法警察」是巡防機關人員之視同刑事訴訟法第二百二十九條至二百三十一條之司法警察官或司法警察，自僅以執行海岸巡防法第四條所定之犯罪調查職務時為限。而同法第四條第一項規定：「巡防機關掌理下列事項：海岸管制區之管制及安全維護事項。入出港船舶或其他水上運輸工具之安全檢查事項。海域、海岸、河口與非通商口岸之查緝走私、防止非法入出國、執行通商口岸人員之安全檢查及其他犯罪調查事項。海域及海岸巡防涉外事務之協調、調查及處理事項。走私情報之蒐集，滲透及安全情報之調查處理事項。海洋事務研究發展事項。執行事項：㈠海上交通秩序之管制及維護事項。㈡海上救難、海洋災害救護及海上糾紛之處理事項。㈢漁業巡護及漁業資源之維護事項。㈣海洋環境保護及保育事項。其他有關海岸巡防之事項」。其中第三款規定之「其他犯罪調查事項」，係指於海域、海岸、河口與非通商口岸查緝走私、防止非法入出國，或於執行通商口岸人員之安全檢查與執行同條項其他各款職務時所發覺，與海岸巡防機關職掌有關之犯罪調查事項而言，並非漫指所有之犯罪調查事項。否則巡防機關犯罪調查之職權即與警察機關無異，自無另規定於執行第四條所定之犯罪調查職務時，始「視同」司法警察（官）之必要。又同法第八條規定：「巡防機關人員於執行第四條所定查緝走私、非法入出國事項，遇有急迫情形時，得於管轄區域外，逕行調查犯罪嫌疑人之犯罪情形及蒐集證據，並應立即知會有關機關」。原判決係認定上訴人等與綽號「阿達」之不詳姓名成年男子基於共同運輸第二級毒品之犯意聯絡，由甲○○自屏東市載運第二級毒品甲基安非他命至台北市交付予乙○○，而於台北市中山區○○○路與興安街口為行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局人員會同警方當場查獲，並扣得第二級毒品甲基安非他命三包（驗後淨重一九七九‧七五公克）等情。並未認定係查緝走私或入出國事項而有急迫情形，則依前述第八條之反面解釋，巡防機關之人員自不得於管轄區域外，逕行調查犯罪嫌疑人之犯罪情形及蒐集證據。而自屏東市運輸第二級毒品至台北市之犯罪，亦非在海洋、海域、海岸、河口、非通商口岸或其他相類之地區為之，則該項查緝運輸毒品，如何屬於海岸巡防法第四條所定之犯罪調查職務範圍，攸關該查緝人員是否可視同司法警察（官），其搜索扣押之甲基安非他命，得否作為證據之判斷。甲○○於原審一再主張本件無海岸巡防法第八條規定之適用，故巡防機關人員不具同法第十條「視同」司法警察（官）之身分。原判決理由雖敘明：「本案係依台灣板橋地方法院檢察署核發通訊監察書實施監聽之刑事案件，並由行政院海巡署海岸巡防總局北部地區巡防局人員依海岸巡防法第十一條授權訂定之協調聯繫辦法會同警方於上開時、地查獲被告甲○○、乙○○等人，並依法實施逮捕、搜索、扣押及偵訊之程序等情，已據證人即行政院海巡署海岸巡防總局北部地區巡防局台北機動查緝隊查緝員楊源發、戚秀國及台北市政府警察局松山分局偵查隊分隊長李（誤載為林）建璋等各於原審審理時到庭結證明確，並有通訊監察書、行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局刑事案件移送書在卷可稽，是本件由上開人員會同所實施之監聽、逮捕、搜索、扣押及偵訊等程序均屬合法，其因此所取得之相關證據資料（例如：扣案物品、偵訊或調查筆錄）均有證據能力。」云云。但巡防機關人員於本件查緝運輸毒品部分，倘不能「視同」司法警察（官），縱使有具司法警察（官）身分之台北市政府警察局松山分局員警會同在場，仍不因之而取得司法警察（官）之身分，如有搜索、扣押之必要，自應由具司法警察（官）身分之員警依法執行，始為正辦。查卷附關於甲○○、乙○○部分之搜索、扣押筆錄，均係以行政院海巡署海岸巡防總局北部地區巡防局台北機動查緝隊之名義為之，並無由台北市政府警察局松山分局員警執行搜索、扣押之記載，另扣押物品收據亦係由前述查緝隊之人員所出具（見偵查卷第六五至六七、七四至七六、八五、八八頁），則本件之搜索扣押等程序，似均由行政院海巡署海岸巡防總局北部地區巡防局台北機動查緝隊人員為之。實情是否如此？該等查緝人員於當時得否視同司法警察（官）？攸關本件搜索是否合法，扣押物得否作為證據之判斷，自應究明，乃原審未予查明釐清，遽予判決，顯非適法。㈡依原判決認定之事實，甲○○除自屏東市載運前述第二級毒品甲基安非他命至台北市外，其車內另被查獲第三級毒品愷他命十包（驗後淨重四六‧六０公克），該部分是否亦成立運輸第三級毒品罪？與上訴人等所犯運輸第二級毒品罪之間有無關聯？原判決未予審認、說明，亦有未合。㈢毒品危害防制條例所謂販賣毒品罪，不以販入後復行賣出為必要，只要以營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其販賣毒品之犯罪即告完成。故行為人於販入毒品之初或賣出之時，是否營利之意圖，攸關該罪成立與否之認定，事實審法院對於此項主觀意圖之有無，自應詳予調查認定，於判決事實詳加記載，並於理由欄內敘明其所憑之證據及心證理由，始為適法。本件原判決認定上訴人乙○○有販賣第二級毒品甲基安非他命予張育賓、紀念君之犯行（即事實欄之㈡部分），惟事實欄並未記載其主觀上具有如何營利之意圖，理由欄內亦僅說明一般吸食甲基安非他命者所購入供自己施用之量均甚微，不可能一次即以三十三萬元（新台幣）之價格購入或販出扣於另案（張育賓等違反毒品危害防制條例案件）之甲基安非他命（驗餘淨重二五一‧六七公克），故乙○○顯有營利之意圖云云，即有未合。上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。

轉讓第三級毒品部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件甲○○另因轉讓第三級毒品案件，經原審依毒品危害防制條例第八條第三項論處罪刑，該罪之法定最重本刑為有期徒刑三年，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，甲○○猶復提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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