最高法院九十八年度台上字第三一六二號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第三一六二號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲 ○ ○

選任辯護人

方 鳴 濤律師

上訴人

即被告

乙 ○ ○

選任辯護人

李 勝 琛律師

選任辯護人

吳 春 美律師

選任辯護人

陳 秀 卿律師

上訴人

即被告

丙 ○ ○

選任辯護人

唐 達 興律師

被告

丁○○○

被告

號

選任辯護人

何 榮 源律師

上列上訴人等因被告等違反證券交易法案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年八月二十九日第二審更審判決（九十五年度金上重更㈠字第三號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十八年度偵字第二一八０六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、撤銷部分：本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告甲○○、乙○○、丙○○部分之科刑判決，改判論處彼等共同違反對於在證券交易所上市之有價證券，不得有意圖抬高集中市場某種有價證券之交易價格，以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入之規定各罪刑及均予減刑，固非無見。

惟查：㈠、原判決以其所引用甲○○等被告以外之人於審判外之陳述，皆屬傳聞證據，然被告及其辯護人、公訴檢察官雖知上開證據資料為傳聞證據，但於原審準備程序及審判期日，均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，而謂有證據能力（見原判決第九、十頁）。然原判決採為判斷依據之證人廖翠華、盧惠敏、吳俊賢、陳盈吟於法務部調查局台北市調查處詢問時之證言（見原判決第十頁），乙○○之原審辯護人於原審準備程序及審判期日，均主張無證據能力（見原審金上重更㈠卷㈠第六十二頁、卷㈡第三至第七頁、卷㈤第一七四頁反面至第一七五頁反面）。

原判決謂乙○○之辯護人於原審準備程序及審判期日，均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議云云。

與卷內資料不相符合，有證據上理由矛盾之違法。㈡、依民國八十九年七月十九日修正前證券交易法第一百五十五條第一項第四款規定，對於在證券交易所上市之有價證券，不得有意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出之行為。違反者，應依同法第一百七十一條規定論處。其目的係在使有價證券之價格能在自由市場正常供需競價下產生，避免遭受特定人操縱，以維持證券價格之自由化，而維護投資大眾之利益。故必行為人主觀上有影響或操縱股票市場行情，以謀取不法利益之意圖，客觀上有對於某種有價證券連續以高價買入或低價賣出之行為，始克成立。所謂「連續以高價買入」，固指於特定期間內，逐日以高於平均買價、接近最高買價之價格，或以最高之價格買入而言。惟影響股票市場價格之因素甚眾，舉凡股票發行公司之產值、業績、發展潛力、經營者之能力、形象、配發股利之多寡、整體經濟景氣，及其他各種非經濟性之因素等，均足以影響股票之價格。且我國關於證券交易之法令，除每日有法定漲、跌停板限制及部分特殊規定外，並未限制每人每日買賣各類股票之數量及價格，亦無禁止投資人連續買賣股票之規定。而投資人買賣股票之目的，本在謀取利潤。是其即令有連續多日以高價買入之情形，如無故意抬高交易價格，誘使其他投資大眾高價購買，藉機大量賣出，炒作股票價格，以謀取不法利益之意圖，亦不成立該罪。

原審未調查審認甲○○等是否有該項意圖，遽論以上開證券交易法第一百七十一條之罪，尚嫌速斷。㈢、原判決理由謂志聯工業股份有限公司（下稱志聯公司）股票於八十六年一月二十二日、二十四日、二十五日、二十七日、二月十八日（贅載十月二十一日），經被甲○○等（誤載為志聯公司）連續以高價委託買進後，股價變化如原判決事實欄所述，均有明顯上揚趨勢之情事。且該公司股票於台灣證券交易所股份有限公司（下稱證交所）於八十五年十二月二十六日，至八十六年四月二日之查核期間，其成交價格每股由新台幣（下同）三十一點二０元上漲至七十四點五０元，計上漲四十三點三０元，漲幅達百分之一百三十八點七八，其中最高收盤價八十一點五０元，最低收盤價三十一點二０元，高低差幅百分之一百六十一點二一；同期間與志聯公司同類股之鋼鐵類指數由七十五點七九上漲至九十五點三三，計上漲十九點五四，漲幅為百分之二十五點七八，其中最高收盤指數九十五點三三，最低收盤指數七十點一二，高低差幅百分之二十六點六六；同期間發行量加權指數由六八八九點０三上漲至八二０三點八九，計上漲一三一四點八六，漲幅為百分之十九點０八，其中最高收盤指數八五二六點二０，最低收盤指數六八二０點三五，高低差幅百分之二十四點七六。另同期間志聯公司股票日平均成交量為三百零三萬六千股，較前一個月（八十五年十一月二十六日，至八十五年十二月二十四日止）減少百分之二十八點九八，同期間鋼鐵類日平均成交量為一億九千二百五十二萬四千股，較前一個月增加百分之六十七點七五；同期間集中市場日平均成交量為二十七億九千三百二十六萬八千股，較前一個月增加百分之七十四點四九各節，亦有志聯公司股票、同類股暨集中交易市場價、量變化比較表及走勢圖在卷可考，復據證人即負責本案監視之證交所市場監視部人員林宏錦於第一審、原審證述明確，足見志聯公司股票之成交價、量，於上開查核期間確有明顯異常情形。乙○○謂志聯公司股票之漲、跌與同類股及大盤指數契合云云，與事實有違，不足採信（見原判決第十一、十二頁）。然原判決認定甲○○等僅於八十六年一月二十二日、二十四日、二十五日、二十七日、二月十八日共五日，連續高價委託買進志聯公司股票，股價變化如原判決事實欄所述，均有明顯上揚之趨勢之情事。乃竟不以該五日之志聯公司股票每股股價，與同類股之鋼鐵類指數、集中交易市場發行量加權指數作為比較基礎，而以證交所在八十五年十二月二十六日，至八十六年四月二日之查核期間之志聯公司股票每股股價、與同類股之鋼鐵類指數、集中交易市場發行量加權指數，作為股價漲幅之比較基礎，顯有未當。㈣、上開原判決謂同期間（指證交所在八十五年十二月二十六日，至八十六年四月二日之查核期間）志聯公司股票日平均成交量為三百零三萬六千股，較前一個月（八十五年十一月二十六日，至同年十二月二十四日止）減少百分之二十八點九八（見原判決第十二頁）。如果無訛，該段期間志聯公司股票交易，自無活絡情形，乃竟又謂甲○○等於上開五個營業日之極短時間內委託買進志聯公司股票，致志聯公司股票於該期間之成交價、量因此明顯異常，客觀上已製造該股票交易活絡之假象，至為明顯（見原判決第十三頁），不無矛盾。㈤、審判長應將證物提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認，卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨；刑事訴訟法第一百六十四條第一項、第一百六十五條第一項分別定有明文。原判決採為判斷依據之志聯公司股票、同類股暨集中交易市場價、量變化比較表及走勢圖（見原判決第十二頁），原審審判長於審判期日，並未向甲○○等及原審辯護人提示，使其辨認，及向彼等宣讀或告以要旨（原審九十七年七月二十五日審判筆錄）。其踐行之訴訟程序，亦有違法。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○、乙○○、丙○○部分仍有撤銷發回之原因。至原判決不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應併發回。

二、駁回部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決維持第一審諭知被告丁○○○無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，已詳敘其理由。並對如何難僅因丁○○○可自行調配選用下單之帳戶，以及將交割之股款匯入李能坤帳戶內之行為，遽以認定其有曲意配合，並接受丙○○、藍幼齡之指示炒作志聯公司股票之主觀犯意，依據卷內資料予以說明。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。檢察官上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒謂丁○○○就甲○○等炒作志聯公司股票之犯行，在主觀上有犯意之連絡，在客觀上有行為之分擔等情，為事實上之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

Ａ