最高法院九十八年度台上字第三二六四號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第三二六四號

上訴人

丙○○

上訴人

號

選任辯護人

梁基暉律師

上訴人

甲○○

　　　　　　　　　　巷3弄1-1號2樓

　　　　　　乙○○

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年四月九日第二審判決（九十七年度上重訴字第五二號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十七年度偵字第五００九、五四一一、六０三八、六一七一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全部卷證資料，認定：㈠、上訴人丙○○有如原判決事實欄所載與上訴人甲○○共同販賣第一級毒品海洛因予羅建國，單獨販賣第一級毒品海洛因予許進典、蘇元成（現改名為蘇宏倡，以下仍稱蘇元成）及單獨販賣第二級毒品甲基安非他命予徐佩娟、羅建國、蕭凱軒；㈡、甲○○另轉讓第一級毒品海洛因予乙○○；㈢、上訴人乙○○與案外人林輝隆共同販賣第一級毒品海洛因予廖國良，又單獨販賣第一級毒品海洛因予卓勝雄、余耀麟等情，已詳敘所憑之證據與認定之理由，就上訴人等否認犯罪之所辯，認不足採信，並說明其理由甚詳，因而撤銷第一審科刑部分之判決，改判論處丙○○販賣第一級毒品六罪（其中一罪為共同販賣第一級毒品）、販賣第二級毒品五罪，甲○○販賣第一級毒品一罪、轉讓第一級毒品一罪，乙○○販賣第一級毒品三罪（其中一罪為共同販賣第一級毒品）。從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。丙○○上訴意旨略稱：㈠、原判決事實欄認定關於丙○○與甲○○共同販賣第一級毒品部分，主文應執行刑之諭知，關於販毒所得以其財產抵償部分，均漏載丙○○與甲○○二人「連帶」以財產抵償之意旨，於法不合。㈡、原判決認定丙○○販賣第一級毒品六次、甲基安非他命五次，則就查獲之剩餘毒品，只能於最後一次販賣毒品罪宣告沒收銷燬，原判決於各次販賣毒品罪均一併宣告沒收銷燬，於法亦有未合。㈢、原審判決事實欄記載丙○○與甲○○共同販賣四分之一錢之第一級毒品海洛因予羅建國，而羅建國分期交付新台幣（下同）六千元之代價，然理由欄並未說明羅建國如何分期交付六千元；事實欄記載丙○○於彰化縣田尾鄉某處，販賣甲基安非他命予徐佩娟，然並未說明究竟於何時？何處？事實欄記載丙○○交付第二級毒品甲基安非他命一包予羅建國，事後羅建國再分期給付價金三千五百元，理由欄則謂，羅建國後來表示三千五百元，明天給付。則有判決理由不備或理由矛盾之違背法令。

㈣、丙○○於原審民國九十八年三月二十六日審理時，供出上游毒販謝家豪，而謝家豪業經台灣彰化地方法院以九十七年度訴字第二四二六號判罪，原判決未依毒品危害防制條例第十七條規定減輕其刑，判決即有不適用法令之違誤。甲○○上訴意旨略稱：

㈠、丙○○在警詢及第一審審理時供稱，羅建國與甲○○之本件電話通聯，與其無關云云，且原判決所謂甲○○與羅建國在永靖鄉永靖國民小學見面一節，實際上係永興國民小學（下稱永興國小）之誤，而永興國小距離原判決所認定毒品交易地點富可汗汽車賓館，車程約需二十分鐘，核與卷證資料不符。又羅建國因企求交保，乃根據電話通聯紀錄亂指證甲○○販賣第一級毒品予伊，證言不堪採信。原判決憑以認定甲○○與丙○○共同販賣第一級毒品海洛因予羅建國，失所依據。㈡、甲○○供出毒品來源，依毒品危害防制條例第十七條規定，得減輕其刑，原判決認無該條減刑之適用，有不適用法律之違背法令。乙○○上訴意旨略稱：證人余耀麟於偵訊中悉依檢察官之提示、追問，在誘導情形下而為陳述，所為與警詢一致之陳述，純屬杜撰之詞，委不足採。

其於原審已明確證述警詢筆錄係在警方威嚇、脅迫下製作云云，尤不足採等語。

惟查：㈠、刑法第五十條數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依同法第五十一條固規定應定其應執行之刑，惟對於宣告多數沒收者，該條第九款係明定「併執行之」，亦即「合併執行」，無庸定其應執行之刑，即可逕予合併執行之謂，此與其他各款所定應定其應執行之刑，迥然有別。本件關於丙○○、甲○○共同販賣第一級毒品部分所得價金，原判決於各罪刑之宣告時，既於各罪主文載明「其中販賣第一級毒品所得新台幣六千元部分與甲○○連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，行動電話追徵其價額，販毒所得以其財產抵償之。」與刑法第五十一條第九款規定，已無不符。丙○○上訴意旨㈠執以指摘原判決違法，自非可取。㈡、多次犯販賣毒品罪所查獲之剩餘毒品，如全部販賣之毒品自始即存在者，則最後查獲之剩餘毒品，於每次犯販賣毒品罪時均存在，各罪判決主文逐一宣告沒收銷燬，並無不當。又就最後查獲之剩餘毒品而言，各次宣告沒收銷燬之毒品，實際上均為同一毒品，於諭知執行之刑，僅執行沒收銷燬該同一毒品，亦無不當。丙○○上訴意旨㈡一概而論查獲之剩餘毒品，只能於最後一次販賣毒品罪宣告沒收銷燬，忽略基礎事實，核非的論。㈢、丙○○上訴意旨㈣所謂供出上游毒販一節，經查丙○○係供稱：「大部分是朋友帶來賣我」云云，有原審筆錄可稽，核既未敘述其如何販入本件第一級毒品海洛因，又未指出向何人販入，茲於上訴本院書狀始言明上游毒販係謝家豪，縱屬實在，核與毒品危害防制條例第十七條所定供出毒品來源因而破獲者，得減輕其刑之規定不符。況毒品危害防制條例第十七條所定減輕其刑之規定，旨在鼓勵被告供出其所製造、運輸、販賣或持有之毒品來源，追出前手，以澈底清除毒品氾濫。故所謂「供出毒品來源」係指具體供出上游而言，反之，如僅供出共犯，與法條減輕其刑之意旨不符。原判決對此意旨，業已於理由敘明，甲○○上訴意旨㈡重為爭執，於法不合。㈣、認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，審理事實之法院綜合卷內之直接、間接證據，本於推理作用，於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度者，即得據之為有罪之認定。而有利於被告之證據不採納及應於審判期日調查之證據，係指該證據倘予採納或經調查所能證明者，得以推翻原審判決所確認之事實，而得據以為不同之認定而言。丙○○、甲○○、乙○○其餘上訴意旨，無非係對事實審法院採證認事之職權行使之事項，徒憑己見，再為事實上或細節上之爭執，當非適法之上訴第三審理由。㈤、綜上，本件上訴意旨所指摘原判決違法情事，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，揆之首開說明，均應認違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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