最高法院九十八年度台上字第三三三七號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第三三三七號

上訴人

甲○○

　　　　　　　　　　台灣台中監獄台中分監執行中）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年四月二十二日第二審更審判決（九十八年度上更㈠字第五八號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十七年度偵字第五四六二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決維持第一審論處上訴人甲○○販賣第一級毒品三罪罪刑（均為累犯，皆依刑法第五十九條規定酌減其刑後，各量處有期徒刑十五年四月）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。

惟查：㈠、原判決理由以證人楊子鋒、趙文雄於警詢及第一審中之證述雖有部分不符情形，但經審酌其等於警詢時之陳述，因距案發日較近，對案情記憶較為深刻，可立即反應所知，且較無來自上訴人同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護上訴人之機會，客觀上具有較可信之特別情況，並為證明犯罪事實存否所必要，說明楊子鋒、趙文雄於警詢中之陳述具有證據能力（見原判決第二頁末五行至第三頁第五行）。然刑事訴訟法第一百五十九條之二所謂「其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」，必其先前之陳述經證明具有較可信之特別情況始可，不得單憑警詢距案發時間較近，或以證人事後有承受外界干擾而受污染之虞，即逕謂於警詢之陳述較為可採，否則將造成因警詢時間順序通常在先，該審判外陳述之證據價值，反優於審判中經具結、詰問等程序所為陳述之不當結果。原判決以上揭理由，認楊子鋒、趙文雄於警詢時之陳述具證據能力，於法自難謂合。㈡、以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪，故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬。依原判決所載，上訴人係犯販賣第一級毒品三罪（即如其附表一所示），其最後一次販賣第一級毒品之時間，為民國九十七年五月中旬某日（即如其附表一編號３所示），而警方係於九十七年六月六日七時五十分許，持法院核發之搜索票，至上訴人位於台中市○區○○路二之一三八號七樓之十六居處搜索，扣得上訴人所有供販賣之如其附表三編號１、編號２之①所示之海洛因六包（合計淨重五．七公克）、前開毒品之外包裝袋六只等物（見原判決第二頁第四行至第十行及其附表三）。倘若無訛，前開海洛因似在上訴人最後一次販賣海洛因之後，始為警查扣，應僅為前開上訴人最後一次販賣海洛因予趙文雄之高度行為所吸收，即祇能於該次販賣海洛因予趙文雄之販賣第一級毒品罪項下沒收銷燬。第一審判決卻一併於本件上訴人其餘販賣第一級毒品罪項下宣告沒收銷燬前開扣案之海洛因及沒收其包裝袋，原審未加糾正，仍予維持，同屬違誤。㈢、偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音內容，始屬調查犯罪所得之證據，依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。而文書由公務員製作者，應記載製作之年、月、日及其所屬機關，由製作人簽名，刑事訴訟法第三十九條定有明文。依卷附彰化縣警察局執行通訊監察譯文表影本所示，該譯文表並未記載製作日期，亦未經製作人在其上簽名（見警卷第十二頁至第十七頁），與法律規定之程式已有未合，原判決遽採該通訊監察譯文表資為不利於上訴人之部分依據（見原判決第五頁第十六行至第八頁倒數第九行、第十頁第七行、第二十五行、第十一頁第十三行），亦難認為適法。又第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，仍應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

Ａ