最高法院九十八年度台上字第三六０號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十八年度台上字第三六０號

上訴人

甲○○

選任辯護人

梁水源律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年十一月七日第二審更審判決（九十七年度上更㈠字第四二七號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署九十六年度偵字第二二一五號、偵緝字第一六六、二０九號「原判決漏載後二案號」），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○明知海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定之第一級毒品，不得持有、販賣，竟分別基於反覆販賣海洛因之單一犯罪決意，與林志成（已另案判決）共同基於販賣海洛因牟利之犯意聯絡及行為分擔，於原判決附表一所示之時間、地點，以該表列方式，共同販賣海洛因予該附表所示之人，並獲得如該附表一所示販毒所得。上訴人復明知安非他命為毒品危害防制條例第二條第二項第二款所規定之第二級毒品，不得持有、販賣，竟分別基於反覆販賣安非他命之單一犯罪決意，於原判決附表二所示之時間、地點，以該表列方式，販賣安非他命予該附表所示之人，並獲得如該附表二所示販毒所得。渠又承前販賣安非他命牟利之單一犯罪決意，與林鳳娟（已經判處罪刑確定）基於販賣安非他命牟利之犯意聯絡及行為分擔，於原判決附表三所示時間、地點，以該表列方式，共同販賣安非他命予該附表所示之人，並因之獲得如該附表所示販毒所得。上訴人另基於無償轉讓海洛因之單一犯罪決意，自民國九十五年七、八月間起至九十六年一月十八日止，在宜蘭縣宜蘭市光復國小附近，以每天三、四次，每次０．一公克，無償轉讓安非他命予林志成施用。嗣於九十六年一月十八日下午四時三十分許，為警查獲林志成，扣得如原判決附表四所示之物，乃循線查獲等情。

因而撤銷第一審關於上訴人部分（原判決主文誤將第一審判決關於林鳳娟部分一併撤銷）科刑之判決，改判依數罪併罰之例，分別論處上訴人共同販賣第一級毒品、共同販賣第二級毒品及轉讓第二級毒品三罪刑（均為累犯）。固非無見。

惟查：㈠、證人邱創聖於警詢供稱上訴人於九十五年十月二十日上午十一時五十九分四十秒，以0000000000號行動電話撥打伊0000000000號行動電話，伊於該通聯談話稱「拿二千元小酌」，係上訴人要介紹伊向林志成購買毒品。伊於九十五年十一月六日上午十時四十六分二十二秒，以0000000000號行動電話撥打上訴人0000000000號行動電話，其談話內容所謂「辦桌」、「二桌、三桌」、「二千」是代表伊要向上訴人拿新台幣（下同）二千元毒品等語，渠嗣於偵查中到庭結證亦稱伊於上開與上訴人之電話通聯對話所稱「拿二千元小酌一下」之意思，係要買海洛因二千元，於另次電話通聯中伊稱要「辦兩千的」，係指要買二千元海洛因等語（見宜蘭縣警察局0000000000號影印卷第二頁、第五、六頁、他字二九二號影印卷第四頁）。原判決於理由內亦引用邱創聖上開供證及電話監聽通聯內容，資為認定上訴人確有該部分販賣海洛因予邱創聖犯行之主要論據。然依其附表一編號１所載，則認上訴人於九十五年十月二十日及同年十一月六日先後二次係分別以一千元及二千元之價格，售賣海洛因予邱創聖，總共得款三千元等情，此與所引上開卷證，並不相符，而有證據上理由矛盾之違法。㈡、原判決事實認定上訴人基於反覆販賣安非他命之單一犯罪決意，於其附表二所示時、地，先後單獨販賣安非他命予林寬梁三次，販賣安非他命予林水源二次。另於附表三所示時、地，與林鳳娟基於共同犯意聯絡，由林鳳娟負責交貨，先後販賣安非他命予李雅惠十次，販賣安非他命予陳銘祺一次等情。理由內並認上訴人此部分均係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。其中後者與林鳳娟有共同犯意聯絡，行為分擔，為共同正犯。且說明販賣毒品本身即具反覆、延續之行為特徵，如係在密接之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念，則於刑法評價上，屬學理上所稱「包括一罪」之「集合犯」，為實質上一罪。上訴人在密接之時間及相同地點販賣安非他命，顯係基於反覆實行之犯意，持續實行複次之販賣毒品行為，應僅分別成立一販賣第二級毒品罪。依此，上訴人所為既屬集合犯之單一販賣安非他命行為，其中且包含單獨及共同實行二不同態樣，然原判決於主文欄就此諭知「『共同』販賣第二級毒品……」，乃其對上訴人該單獨及共同實行之二不同犯罪態樣，何以僅論以後者，則未為必要說明，尚嫌理由不備。㈢、原判決於理由內係以販賣、轉讓毒品本身即具反覆、延續之行為特徵，如係在密接之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念，則於刑法評價上，屬學理上所稱「包括一罪」之「集合犯」，為實質上一罪。本件上訴人係在密接之時間及相同之地點分別販賣海洛因、安非他命及轉讓安非他命，此顯係分別基於反覆實行之犯意，持續實行複次之販賣、轉讓毒品行為，因認所為應僅分別成立一販賣第一級毒品罪、販賣第二級毒品罪及一轉讓第二級毒品罪。然刑法第五十六條關於「連續犯」

之規定，前於九十四年二月二日修正時已予刪除，並於九十五年七月一日起施行。依其修正理由說明，謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。則對於刑法修正，刪除連續犯規定後之多次犯罪行為，應以採一罪一罰為原則，始符立法本旨。依此，本件上訴人縱係基於反覆實行之犯意，而於連續犯修正刪除後之九十五年十月至同年十二月間，先後多次為販賣海洛因、安非他命及於同年七、八月間至九十六年一月十八日止之轉讓安非他命犯行，倘僅以其係在密接之一定時、地持續實行，即認其於刑法評價上，應屬包括一罪之「集合犯」性質，似與上開連續犯刪除之立法意旨不儘相符。其是否符合一般社會通念，及民眾之法律情感，亦非無疑。況依毒品危害防制條例第四條第一項、第二項販賣毒品罪及第八條之轉讓毒品罪之構成要件文義觀之，實無從認定立法者本即預定各該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行。是原判決以上開情由，認上訴人先後所為多次販賣第一級毒品、販賣第二級毒品及轉讓第二級毒品罪，均屬應為實質上一罪評價之集合犯性質，不無判決適用法則不當之違法。㈣、原判決事實認定上訴人係基於無償轉讓第一級毒品海洛因之單一犯罪決意，自九十五年七、八月間起至九十六年一月十八日止，在宜蘭縣宜蘭市光復國小附近，以每天三、四次，每次０．一公克，無償轉讓安非他命予林志成施用等情。其先認上訴人主觀犯意在無償轉讓「海洛因」，嗣又謂其無償轉讓予林志成者係為「安非他命」，事實認定本身，自相矛盾，已非適法。且毒品危害防制條例第八條第六項規定：「轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。」行政院依此於九十三年一月七日以院台法字第０九三００八０五五一號函示其標準，轉讓第一級毒品數量淨重達五公克以上，轉讓第二級毒品數量淨重達十公克以上者，須依上開規定加重其刑。則依原判決認定上開事實，上訴人自九十五年七、八月間起至九十六年一月十八日止，以每天三、四次，每次０．一公克之量，無償轉讓安非他命予林志成施用，其轉讓安非他命之總量似已逾十公克之數。如是，自應依上開規定予以加重。原判決未適用上開規定加重其刑，亦有判決不適用法則之違誤。㈤、刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。原判決於理由內係認上訴人販賣毒品之對象及次數不多，交易數額非鉅，且未有大量囤積預備販賣之毒品扣案，與一般之大毒梟顯有不同，所為之販毒行為對於他人及國家社會侵害之程度尚非屬十分重大，依其情節，若科以販賣第一級毒品及販賣第二級毒品罪之法定最低刑，不無失重之虞，乃俱予適用刑法第五十九條規定，就所犯販賣第一級毒品及販賣第二級毒品罪部分，酌減其刑。但其對於上訴人所犯該二罪名，究有如何特殊之原因、環境，客觀上足以引起社會一般同情，而有堪以憫恕情形，則未置一詞，予以說明，尚嫌理由不備。㈥、已受請求之事項未予判決者，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十二款定有明文。

本件檢察官就上訴人販賣海洛因予邱創聖部分，起訴事實認渠係基於販賣第一級毒品之單一犯罪決意而為，依其起訴書附表三所載，上訴人與邱創聖交易毒品之時間，係自九十五年十一月某日起，至九十六年一月間某日止。其交易次數及金額為每星期一至二次，每次一至二千元（見一審卷第八頁背面）。而原判決事實係認定上訴人基於販賣海洛因之單一犯罪決意，僅於九十五年十月二十日及同年十一月六日先後兩次，分別以一千元及二千元之價格售賣海洛因予邱創聖等情（即原判決附表一編號１）。然理由內對除此以外之其他上開起訴事實，是否成罪，則未置一詞，予以論斷說明，自有已受請求之事項未予判決之違法。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。原判決不另諭知無罪部分，基於審判不可分之原則，應併予發回。又依謝勝玉之供證，其係於九十五年十月二十九日向上訴人購買海洛因，原判決附表一編號２交易時間載為九十五年十月間，不無疏誤。而第一審共同被告林鳳娟部分，因未據上訴已經確定，原判決主文欄第一項將連同林鳳娟部分之第一審判決全部撤銷，亦有未合。案經發回，更審判決對之宜予注意，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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