最高法院九十八年度台上字第三六二一號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第三六二一號

上訴人

甲○○（原名袁鶴言）

選任辯護人

陳建宏律師

　　　　　　柯佩吟律師

上列上訴人因違反銀行法案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年三月三十一日第二審判決（九十八年度上訴字第三號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十七年度偵字第三五九六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全部卷證資料，認上訴人甲○○（原名袁鶴言）為保德金國際開發股份有限公司（下稱保德金公司）管理部門之總監，負責總公司之內部管理、總務及人事等事務，有如原判決事實欄所載，明知保德金公司並未經主管機關核准經營收受存款及相當於存款之投資業務，竟與葉海清、葉海山、劉景政、林澤鴻、陳福在、葉平逢、陳勝陽及新英格蘭支援開發股份有限公司負責人曾正勇（另案通緝中），基於犯意聯絡與行為分擔，以保德金公司名義，向不特定人招攬投資「巴布亞新幾內亞專案投資開發－隱名股東合夥委任書」方案，廣發文宣、舉辦投資說明會，招攬不特定人以隱名股東投資，迄查獲時為止，吸收超過新台幣（下同）一億元相當於存款之資金等情，已詳敘所憑之證據與認定之理由，就上訴人否認犯罪之所辯，認不足採信，並於理由內予以說明甚詳。因而撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，改判論處上訴人共同犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法經營銀行業務罪刑（累犯），從形式上觀察，並無違法或足以影響判決結果之違法情形存在。上訴人上訴意旨略以：㈠、保德金公司與投資人間所簽定者，係為隱名合夥契約，隱名合夥人繳交款項係投資款，非存款，所得利潤為股息，非利息，獲得之利益，與民間高利相較，並非顯不相當，與銀行法第一百二十五條處罰要件，尚有未合。㈡、上訴人僅負保德金公司管理部門職責，並非業務人員，與其他業務人員有招攬投資業務之情形不同，本件係告訴人陳春央請上訴人為之講解投資情形，並非上訴人主動對之招攬投資。㈢、本件保德金公司所收受投資款，固逾一億元，然扣除營業成本，實收不足一億元，原判決採信證人林玟樺與帳戶記載不符之證言，違背證據法則。㈣、原判決諭知沒收之物，並不屬於上訴人所有，諭知沒收於法不合等語。

惟查：㈠、除法律另有規定外，非銀行不得經營收受存款業務，又以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論，銀行法第二十九條第一項、第二十九條之一定有明文。本件原判決依憑上訴人之供詞，參以證人陳志雄、陳海泉、湯發椒、譚乃盛、黃淳美、葉鼐千、蕭文潭、莊仙羽、鄭智成、曹以順、黃鵬飛、許吉夫、蔡旺先等之證述，並佐以扣案如原判決附表二所示物品，認定保德金公司確有從事招攬他人投資隱名股東，提供高額介紹獎金及佣金收成，並給付投資人高達年利率32％之利息，且保證期滿還本，而使上開投資款取得存款或相當於存款之地位，與銀行法第二十九條第一項所規範之經營收受存款業務行為相當，核無違誤。㈡、原判決依告訴人陳春關於其前往保德金公司，由上訴人講解投資及獲利內容，其因而繳付相當於存款之資金之指訴，核有隱名股東合夥委任書二紙可資佐證，據以推論上訴人為保德金公司之核心高階主管，當知巴紐投資案具體內容等情，核不違經驗法則。㈢、關於銀行法第一百二十五條第一項後段規定犯罪所得之加重條件，原判決敘明：「所謂犯罪所得，包括因犯罪而直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等；其計算標準，須以犯罪時、犯罪地之市價或當時有價證券（股票、債券）之市值…等，作參考；其數額，指因違反銀行法所違法吸金犯罪直接取得之財物，並無成本計算問題，無扣除之必要。」核不違背立法意旨。㈣、銀行法第一百二十五條第二項之規定，因係處罰法人之行為負責人，故有刑法第二十八條共同正犯及第三十一條無特別身分人與有特別身分人共犯之適用，此與稅捐稽徵法第四十七條第一款將納稅義務人之公司之責任，基於刑事政策考慮，於其應處徒刑範圍內，轉嫁於公司負責人之代罰情形有別。本件原判決既認上訴人係依刑法第三十一條與有特別身分之人葉海清、葉海山、林澤鴻、劉景政、陳福在等五人共犯，而原判決附表二所示扣案物品，備考欄註記「沒收」之物品，依公司登記資料，可認屬共同正犯葉海清、葉海山、林澤鴻、劉景政、陳福在等五人所有，爰於本件上訴人判罪部分，宣告沒收，並無違誤。㈤、綜上，上訴意旨徒憑己意，就原審職權之合法行使或原判決已適當說明之事項，漫指其違法，難謂係適法上訴第三審之理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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