最高法院九十八年度台上字第四０四六號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第四０四六號

上訴人

甲○○

選任辯護人

任鳴鉅律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年四月二十二日第二審判決（九十八年度上訴字第三０四號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十六年度偵字第二八二八四號、九十七年度偵字第一二二七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決依憑卷證資料，綜合判斷，認定如原判決事實欄所載，上訴人甲○○明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第二條所列之第一、二級毒品，依法不得販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，以門號0000000000號、0000000000號行動電話為聯絡工具，分別為原判決附表一、二所示之販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命犯行，經警搜索上訴人住處時，上訴人乃指示同址為警查獲之陳秀玲將海洛因五包、甲基安非他命二包、止血帶一條、注射針筒五支、分裝勺二支、毒品包裝袋四個、分裝袋十只及含有第一級毒品海洛因之香菸二支等物丟擲下樓，當場為警查扣，並在上訴人住處扣得門號0000000000號行動電話一支（內含SIM卡一張）及門號0000000000號SIM卡一張等情，因而撤銷第一審之判決，改判仍論處毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪刑（六罪，均累犯，各處有期徒刑十六年）及同條例第四條第二項販賣第二級毒品罪刑（二罪，均累犯，各處有期徒刑七年二月），並定其應執行之刑為有期徒刑二十年並為相關之沒收之判決。從形式上觀察，採證、認事及用法，均無違誤。上訴意旨以，原判決認定購買毒品之人李炳輝、莊瑞元均係被告以外之人，其等於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，顯有不可信之情況，即不得作為證據。關於李炳輝部分，第一審法院勘驗民國九十六年十二月二十五日之李炳輝偵訊光碟，李炳輝全程銬上手銬應訊，身體自由受拘束，所為陳述非出於自由意志，顯有不可信之情況，應無證據能力。又刑事被告在訴訟上應享有充分防禦權，詰問證人之權利，即屬防禦權之一，為確保被告對證人之詰問權，證人應於審判中到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之依據。關於莊瑞元部分，莊瑞元於審判期日均未到庭，法院未給予被告（上訴人）詰問之機會，而莊瑞元受假釋付保護管束，甫完畢不久，向觀護人即可詢得其住址或通訊地址，原審率爾認為無從傳喚，憑其偵訊時之審判外陳述即認定上訴人犯罪，於法未合，亦有應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令云云。惟查刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。立法理由係考量現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，鮮少以強暴、脅迫及其他不正之方法取得供述證據，其可信度極高，而有此例外之規定。是故，此項證據原則上具有證據能力，主張無證據能力之一方當事人須就「顯有不可信之情況」負舉證責任，必其舉證足以證明「顯有不可信之情況」，此項證據始例外不具證據能力。本件檢察官偵訊李炳輝時，未解除李炳輝之手銬，固有不宜，然事實審既不認此足以影響李炳輝陳述之真實性，其採為事實判斷之證據，即不違證據法則。又莊瑞元在偵查中向檢察官所為之陳述，既有證據能力，原審參酌其他證據，認事證已明，莊瑞元於審判中經傳不到，無再傳訊之必要，要屬事實審採證認事之職權行使，自難指為違法。上訴意旨再以，監聽譯文亦屬被告以外之人之審判外陳述，上訴人固不爭執其證據能力，然法院仍應審慎斟酌其證明力。本件監聽譯文內所謂「男生」、「志明」、「石頭」、「女生」、「春嬌」、「傳播」者，僅係一般人常用之名稱而已，無何特別之處，乃原審本於「職務上所已知」，視之為代表海洛因或甲基安非他命之暗語，但未敘述所謂職務上得知之相關案件，有判決不載理由之違背法令云云。惟查事實於法院已顯著或為其職務上所已知者，無庸舉證，刑事訴訟法第一百五十八條定有明文。倘案件之事實為法官執行職務時觀察所得，現尚在該法官記憶中，無待閱卷即可得知其情者，事實審法院不待舉證，本於職權逕自認定，則不得指為違法。近年來，在各類案件中，違反毒品危害防制條例案件所占比例，一直居高不下，而販賣毒品犯罪之偵破，通訊監察往往功不可沒，因此，使用暗語，如「男生」、「志明」、「石頭」及「女生」、「春嬌」、「傳播」分別代表第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命，以聯絡毒品買賣之情，自然為執行審判職務之法官職務上所耳熟能詳。原審本於職權所已知，所為此項事實認定，核與刑事訴訟法第一百五十八條規定，並無不合。上訴意旨又以，關於如原判決附表一編號六及附表二編號二等部分，原判決既認定李炳輝均係於九十六年十一月十六日販賣第一級與第二級毒品，則一行為同時觸犯二罪名，自應從一重罪處斷。原判決竟分論併罰，有適用法則不當之違背法令云云。惟查一行為同時觸犯販賣第一級與第二級毒品二罪名者，係指同一販賣毒品之行為內容，同時包含第一級與第二級毒品，始能成立一行為觸犯數罪名之想像競合犯，而有從一重罪處斷可言。本件上訴人如原判決附表一編號六與附表二編號二販賣李炳輝第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命部分，其販賣之對象固屬同一人，然販賣時間、地點均有不同，與同一販賣毒品之行為內容包含兩種毒品之情形，尚有差異，難認成立一行為觸犯數罪名之想像競合犯，自無從一重處斷之適用。原判決論以數罪併罰，並無違誤。綜上所述，上訴意旨，無非係對事實審法院採證認事之職權行使及原審已調查、理由已說明之事項，徒憑己見而為爭執，並非適法之上訴第三審理由，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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