最高法院九十八年度台上字第四０八０號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第四０八０號

上訴人

甲○○

　　　　　　乙○○

上列上訴人等因強盜案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年四月二十一日第二審判決（九十七年度上訴字第二０六八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十七年度偵字第七五四六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決已敘明依憑證人即被害人丙○○、葉時豪、王金忠、丁○○在第一審、證人馮炳輝在原審之證述，佐以上訴人甲○○、乙○○及共同正犯陳信傑（經第一審判處罪刑確定）於警詢、檢察官訊問時之供述或證述，並有為警查獲之長槍、手槍各一支（槍枝管制編號：0000000000、0000000000）、子彈八顆扣案可資佐證。上開槍枝、子彈經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認定長槍係仿霰彈槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管組成，擊發功能正常，可擊發適用之子彈，具有殺傷力；手槍係仿貝瑞塔廠九二ＦＳ型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可擊發適用之子彈，具有殺傷力；子彈有五顆係制式霰彈，另三顆為制式口徑九厘米子彈，經試射均可擊發，具有殺傷力等情，有該局民國九十七年四月二十三日刑鑑字第0970045833號槍彈鑑定書、九十七年十一月四日刑鑑字第0970150051號函在卷可稽，資以認定甲○○、乙○○有原判決事實欄所記載之犯罪事實。對於甲○○、乙○○均辯稱：係吳辰原表示其在台中縣后里鄉泰安村新店莊三二號賭場（下稱本賭場）被詐賭，伊才與吳辰原一起前往本賭場，處理吳辰原與馮炳輝（綽號「牛頭」）間賭博糾紛，並未強盜財物云云，何以均不足採取，亦已憑卷內證據資料，於理由內詳為指駁說明。因而撤銷第一審關於甲○○、乙○○強盜部分之科刑判決，改判仍依刑法第五十五條之想像競合犯規定，從一重分別論處甲○○、乙○○意圖為自己不法之所有，結夥三人以上，攜帶兇器，以強暴、脅迫至使不能抗拒，而取他人之物各罪刑（均累犯）。原判決已敘明所憑之證據及其認定之理由，所為論斷與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無何違背法令之情形存在。甲○○上訴意旨略以：㈠甲○○係受吳辰原之託，處理吳辰原與「牛頭」間之賭博糾紛，於到達本賭場，發現「牛頭」不在現場，即轉身離開，係陳信傑自行拿取在場賭客之金錢新台幣（下同）三萬餘元，甲○○並不知情等情，已據陳信傑於第一審證述明確。原審未採取陳信傑所為有利於甲○○之證詞，並未說明理由，有判決理由不備之違法。㈡丙○○、葉時豪、王金忠、丁○○在第一審係證述，其等分別將三萬餘元、二萬五千元、三萬六千餘元、三萬元取出，放置在賭桌上，任由陳信傑、乙○○搜刮一空等情，而陳信傑、乙○○則供稱拿走三萬餘元，彼此所陳情節並不一致。原審未能詳為調查，並無補強證據足以佐證，即採取陳信傑、乙○○先後反覆不一之供述，以及丙○○、葉時豪、王金忠、丁○○之證述，遽為不利於甲○○之認定，有採證違反證據法則之違法。㈢吳辰原業經通緝到案，羈押在台灣台中看守所，原審未提解吳辰原到庭，賦予甲○○對吳辰原為對質、詰問之機會，即認定甲○○犯罪事實，於法不合；乙○○上訴意旨略以：

㈠丙○○係從本賭場開門外出，見到乙○○持刀，即上前與乙○○拉扯，因而劃傷右手掌等情，已據甲○○證述明白。又倘乙○○有意持刀傷害丙○○，豈會僅造成丙○○右手掌受傷而已。原判決認定乙○○係蓄意持刀割傷丙○○，有認定事實不合經驗法則及論理法則之違法。㈡原判決既認定乙○○夥同甲○○、陳信傑、吳辰原等人，持有改造槍枝、子彈，強盜財物，則所犯刑法第三百三十條第一項之結夥三人以上攜帶兇器強盜罪（下稱加重強盜罪）與持有改造槍枝、子彈罪，應有刑法第五十五條所定一行為而觸犯數罪名之想像競合犯關係，應從一重論以加重強盜罪，不再論以持有改造槍枝、子彈罪。而乙○○所犯持有改造槍枝、子彈罪，業經第一審判處罪刑確定，原判決猶另論以加重強盜罪，有判決適用法則不當之違法。㈢本賭場既係提供不特定人賭博財物，何以只有丙○○、葉時豪、王金忠、丁○○等人在場賭博財物，又丙○○與丁○○係兄弟，葉時豪則係丁○○之子，實與常情不合，反而以乙○○所辯其係前往本賭場處理賭債一節，較為合理可信。又乙○○並未穿戴鴨舌帽、手套及口罩進入本賭場，又其係央請丙○○帶領進入尋找「牛頭」，並非強押。原審未予調查明白，亦未敘明理由，即遽為不利於乙○○之認定，有判決理由不備之違法。㈣陳信傑係自行拿取在場賭客之金錢，並未與乙○○、甲○○共謀強盜財物等情，已據陳信傑於第一審證述明確。原審未採取陳信傑所證上情，並未說明理由，有判決理由不備之違法。㈤吳辰原業已通緝到案，羈押在台灣台中看守所，原審未提解吳辰原到庭調查，藉以釐清案情，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法各云云。經查：㈠證人之陳述前後不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則或論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。又證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，又於判決內論述其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。⑴原判決已敘明依憑丙○○、葉時豪、王金忠、丁○○在第一審之證述，佐以上訴人甲○○、乙○○及正犯陳信傑於警詢、檢察官訊問時之供述或證述，而不採乙○○、陳信傑於第一審之供述或證述，據以認定甲○○、乙○○係前往本賭場強盜財物，而非處理賭債之理由（見原判決第九至十五頁）。原判決所為認定，並非單憑丙○○、葉時豪、王金忠、丁○○在第一審之指證，而無其他補強證據，亦非事理所無，係其採證、認事職權之行使，於法尚屬無違。⑵原判決認定甲○○、乙○○、陳信傑等人穿戴鴨舌帽、手套及口罩；乙○○持刀劃傷丙○○之右手掌，並押住丙○○進入本賭場；甲○○等人共計取得丙○○、葉時豪、王金忠、丁○○之三萬餘元、二萬五千元、三萬六千餘元、三萬元等情，俱已說明其所憑之依據（見原判決第十、十二、十三頁），核與事理不悖，並無採證、認事不合證據法則或判決理由不備之違法。㈡陳信傑於警詢、檢察官訊問時已明確證稱，其係與吳辰原、甲○○、乙○○等人共謀至本賭場強盜財物等情（見警卷第二九、三０頁、偵查卷第八、九頁），即甲○○、乙○○於警詢、檢察官訊問時亦自承其有共謀強盜財物及朋分所得金錢之情（見警卷第二一、二二頁、偵查卷第十至十二頁）。則陳信傑於第一審以證人身分證稱，同夥並未事先謀議強盜財物，係其臨場出於己意自行拿取在場賭客之金錢等情，難認合理可採。原判決僅說明其採取陳信傑於警詢、檢察官訊問時之證述（見原判決第九、十頁），而漏未說明其不採信陳信傑於第一審所證情節之理由，據以認定甲○○、乙○○犯罪事實，雖不無微疵，然與判決結果顯無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得據為上訴第三審之合法理由。㈢犯未經許可持有槍枝、子彈罪後，又以持有之槍枝、子彈犯其他罪名，二者有無裁判上一罪關係，端視其持有槍枝、子彈之原因、動機或目的為斷。如非法持有槍枝、子彈後，始另行起意犯其他罪名，或意圖犯甲罪而持有槍枝、子彈，卻持以另犯乙罪，其犯意各別，行為互異，均應分論併罰；必因意圖犯某特定罪名而持有槍枝、子彈，果持以犯該特定罪名，始得依其犯罪情節，認定所犯持有槍枝、子彈罪與該特定罪名，係一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，應從一重處斷。原判決係認定乙○○早於九十六年三、四月間，即購買上開改造槍枝、子彈而持有之（見原判決第二頁），則乙○○係持有改造槍枝、子彈後，時隔約一年之久，直至九十七年三月二十四日，始另行起意，持以與甲○○、陳信傑、吳辰原等人共犯加重強盜罪，難認乙○○原先所犯持有改造槍枝、子彈罪與其後所犯加重強盜罪，係屬一行為而觸犯數罪名之想像競合犯。原判決認定乙○○所犯持有改造槍枝、子彈罪與加重強盜罪，並無想像競合犯之裁判上一罪關係；甲○○所犯持有改造槍枝、子彈罪與加重強盜罪，則係想像競合犯，應從一重處斷（見原判決第十五、十六頁），尚無不合。乙○○所犯持有改造槍枝、子彈罪，經第一審論處罪刑確定（按乙○○上訴於原審後，撤回改造槍枝、子彈罪部分之上訴而確定），原判決另行論處乙○○加重強盜罪刑，並無乙○○上訴意旨所指判決適用法則不當之違法可言。㈣吳辰原係於九十七年七月二十五日經台灣台中地方法院發布通緝，迄九十八年五月五日始緝獲歸案等情，有本院卷附全國前案資料查詢表可按。原判決並未援引吳辰原之陳述，作為認定甲○○、乙○○犯罪事實之證據，本無賦予甲○○、乙○○對吳辰原為對質、詰問機會之必要；又原審係於九十八年四月七日辯論終結，同年月二十一日宣判，斯時吳辰原仍在通緝中，自無從於審判期日傳喚或提解吳辰原到庭調查，原審因此未為調查，並無甲○○、乙○○上訴意旨所指未賦予對吳辰原為對質、詰問之機會及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。甲○○、乙○○上訴意旨仍執前詞，再為事實上之爭執，或徒憑己見，就原審調查、取捨證據及判斷其證明力之適法行使，及判決內已明白論斷之事實，任意指摘為違法，核均非適法之第三審上訴理由。應認甲○○、乙○○之上訴均違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

Ａ