最高法院九十八年度台上字第四一八三號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第四一八三號

上訴人

甲○○

上訴人

乙○○

共同選任辯護人

許良宇律師

上列上訴人等因違反證券交易法案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年十二月十一日第二審判決（九十七年度上訴字第九三六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十五年度偵字第四二０五號、第九五一一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決維持第一審論處上訴人甲○○、乙○○共同違反對於在證券交易所上市之有價證券，不得有意圖抬高集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行及以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入之規定罪刑（各處有期徒刑八月，均減為有期徒刑四月）之判決，駁回上訴人等在第二審之上訴（併各宣告緩刑二年）。已詳敘其認定所憑之證據及認定之理由；自形式上觀察，原判決並無違背法令之情形。上訴人等之上訴意旨略稱：㈠上訴人等為京城建設股份有限公司（下稱京城公司）董事長蔡天贊（經原審判刑確定）之特別助理及特別助理秘書，二人係奉蔡天贊之命保管其向他人借用之帳戶，並僅受其指示協助辦理買賣交割股票事宜，上訴人等無權決定買入股票之張數、股價，原判決僅憑上訴人等保管人頭帳戶、受指示代為下單買進股票等行為，遽認其等與蔡天贊有犯意聯絡及行為分擔，採證有違證據法則。㈡原判決認乙○○有持續以高價委託買進京城公司股票，更於盤前、盤中多次同時委買、委賣等情，但於理由內未敘明所憑之證據，且證人郭慧玲於原審證稱：「乙○○印象中有，但都是自己下單，印象中沒有下過其他人的單」；同案被告蔡天贊於偵查中證稱：「我印象中未曾指示乙○○下單買賣京城公司股票」、「我指示甲○○；乙○○沒有指示他」等語，原判決對上開有利乙○○之證述，亦未說明不採納之理由，均有理由不備之違法。㈢原判決依據卷內搜索時所扣押之「乙○○所製作及保管之京城公司股票買賣明細記事本、桌曆等物品」而為不利乙○○之認定。但上開扣押物品係西元二００五年之桌曆及記事本，與原判決認定之本件犯罪係在民國九十二年九月起至十一月五日止不符，原判決有理由矛盾之違法。㈣原判決附表（下稱附表）二、三關於上訴人等犯行時間之記載，其中九十二年九月四日、九月二十六日、十月六日、十月十三日等四日，附表二內有記載，但附表三內卻無記載，二附表之記載已有不一；又依附表四所載影響成交價上漲之交易日期，係自「九十二年九月三日至同年十月三十一日」，與上開原判決認定之犯罪期間亦有不符，原判決均有理由矛盾之違法。㈤原判決依憑之證券交易所台證密字第0960028230號、第0960038465號、第0930400222號函所附之「京城公司股票交易分析意見書」（下稱股票交易分析意見書），顯非從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，不符刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款之規定，應無證據能力；且證人即證券交易所職員呂文琪、王美珠於第一審審理時亦自承上開函附意見為調閱相關數據資料所做成之意見判斷，足見其等所證述之內容非親身經驗之事實，純係個人意見或推測之詞，依刑事訴訟法第一百六十條、第一百五十五條第二項之規定，亦無證據能力。原判決就上訴人等上開抗辯未於理由內指駁說明，有理由不備及適用法則不當之違法。㈥證券交易法對所謂「沖洗性買賣」之處罰規定，已於八十九年證券交易法修正時刪除，於九十五年一月十一日始在證券交易法第一百五十五條第一項第五款規定予以處罰，是自八十九年七月十九日至九十五年一月十一日止，「沖洗性買賣」不能認屬犯罪行為，原判決竟認上訴人等有此部分之犯行，違背罪刑法定原則。㈦原判決理由說明「操縱股價手法乃一般進出股票市場投資大眾所週知之事，亦為法院審理此類案件職務上所知悉」，但衡諸社會實況，該等情事並非明顯昭著，亦非一定發生而無例外，尤非日常生活經驗所得之定則，原判決以其為「公眾週知之事實」，自非適法。又依卷內證券交易所函之說明，縱以漲停板價格於開盤前或盤中委託買進，並非當然影響市場價格甚或抬高股價，可見原判決所謂上開情事為公眾週知之事實，亦與卷內證據不符。原判決有認定事實不憑證據及理由矛盾之違法。㈧縱令上訴人等有連續多日以高價買進之情形，如無故意抬高交易價格，誘使其他交易大眾高價買進，藉機大量出脫、炒作股票價格，以謀取不法利益之意圖，亦不成立本件犯罪。原判決理由未就上訴人等是否具有上開不法之意圖，詳予審究說明，徒以上訴人等與蔡天贊有連續以高價買進京城公司之股票，即認上訴人等成立本件犯罪，顯係將二者混淆，有判決理由矛盾及適用法則不當之違法等語。

惟查：原判決以上訴人等及蔡天贊坦承有自九十二年九月一日至同年十一月五日止，以附表一所示之自己及他人證券帳戶名義買賣京城公司股票等情，及證人即如附表一所示人頭證券帳戶提供者陳進興等人、證人即證券營業員郭慧玲等人、證人即證券交易所人員呂文琪、王美珠於偵查中之證述，如附表一所示陳進興等人頭證券帳戶存摺及其相關交割銀行帳戶存摺、如附表五所示蔡天贊名下證券帳戶暨其交割銀行帳戶存摺及人頭證券帳號明細表、股票交易分析意見書等證據資料，詳為說明上訴人等有本件上開犯行之認定理由，並就上訴人等辯稱其等係奉蔡天贊指示下單買賣京城公司股票，並無與蔡天贊共同意圖拉抬京城公司股價之犯意聯絡等語，以上訴人等依蔡天贊指示掌管如附表一之人頭帳戶多達四十六個，且均親自於上開期間內持續以高價委託買進京城公司股票，更有於盤前、盤中多次為同時委買、委賣之沖洗買賣，因認其等上開辯解並非可採，予以指駁說明。經核俱與卷內資料相符，原判決並無理由不備、理由矛盾、採證違背證據法則之違法。復按：（一）上訴人等辯稱其等均奉蔡天贊指示下單買賣京城公司股票，絕無與蔡天贊共同意圖拉抬京城公司股價之犯意聯絡等語，原判決既於理由內已予指駁，為如前述，上訴意旨

㈠係就原判決已說明之事項，再為爭辯，已非適法。又原判決於理由已說明乙○○於原審坦承有於上開期間內以附表一之證券帳戶名義買賣京城公司股票，僅辯稱係依蔡天贊之指示而為等語，是其已坦承有依蔡天贊之指示買賣京城公司股票，經核與甲○○、蔡天贊於原審之供述相符，至蔡天贊於偵查中證稱：「我印象中未曾指示乙○○下單買賣京城公司股票」等語，證人郭慧玲於原審證稱：「乙○○印象中有，但都是自己下單，印象中沒有下過其他人的單」等語，此與上訴人等及蔡天贊於原審之供述不符，顯不足為乙○○有利之認定，原判決雖未於理由內予以說明，難謂有理由不備之違法。另原判決係綜合證人陳進興等人之證述、蔡天贊名下證券帳戶暨其交割銀行帳戶存摺、人頭證券帳號明細表等證據而為不利上訴人等之認定，縱扣案之乙○○所製作及保管之京城公司股票買賣明細記事本、桌曆等物品，非本件犯罪期間所製作，但除去上開證物，仍應為相同之認定，即與判決本旨不生影響。上訴意旨㈡㈢據以指摘，均非適法。（二）原判決認定上訴人等係自九十二年九月一日起至同年十一月五日止買賣京城公司之股票，而附表二係詳載於上開期間內，其等買進京城公司股票數量高達當日該股總成交量百分之十．五五至七四．六七之日數及其交易情形，附表三係詳載於上開期間內，其等以高於前一日收盤價三檔至二七檔之價格或以當日收盤漲停參考價於盤中大量買進京城公司股票之日數及其交易情形，附表四係詳載於上開期間內，其等大量購買京城公司股票而使該股票上漲新台幣０．二五元至一．００元之日數及其交易情形，是各該附表係以不同角度分析交易情形，於此，其上所記載之交易日不同，與原判決認定犯行期間亦非一致，自屬合理。原判決並無上訴意旨

㈣所指之判決理由矛盾之違法。（三）原判決於理由欄壹、二就上訴人等主張股票交易分析意見書並無證據能力一節，已詳為說明上開股票交易分析意見書係證券交易所依證券交易所管理規則第二十二條及台灣證券交易所股份有限公司實施股市監視制度辦法第七條規定之法定業務，依其製作過程，並無顯不可信之情狀，且經證人即證券交易所職員呂文琪、王美珠於第一審證述在卷，因而認其有證據能力（原判決正本第四頁至第五頁），於法並無不合。又上開分析意見內容，係證人呂文琪、王美珠依查核期間買賣京城公司股票之客觀交易情形所進行之統計分析，自非上開證人之個人意見或推測之詞，原判決並無上訴意旨㈤所指之理由不備及採證違背證據法則之違法。（四）原判決於理由欄貳、

二、㈡說明：「被告三人（指上訴人等及蔡天贊）於上開期間雖有沖洗買賣之行為，惟其行為時證券交易法第一百五十五條第一項第二款禁止沖洗買賣此一具體操縱行為規定已經刪除，不得因行為時同條第六款尚有禁止其他操縱行為之概括條款存在而論以刑事責任」（原判決正本第十八頁）。原判決並無上訴意旨㈥所指違反罪刑法定原則之違誤。（五）原判決於理由欄貳、一、㈢至㈤依證券交易所就上市股票之交易所採「價格優先、時間優先」之電腦撮合成交原則，及附表二、三所載上訴人等於上開期間內之交易情形，詳為說明上訴人等所為該當證券交易法第一百五十五條第一項第四款之「連續以高價買入」之客觀構成要件之理由（原判決正本第九頁至第十三頁），復於理由欄貳、一、㈥至

㈧依附表三、四詳為說明上訴人等主觀上有意圖抬高京城公司股票股價之認定理由，並就上訴人等辯稱並無拉抬京城公司股票股價等語，認非可採，詳予指駁（原判決正本第十三頁至第十六頁），並無上訴意旨㈦㈧所指之認定事實不依證據，判決理由不備、理由矛盾、適用法則不當之違法。綜上，上訴人等上訴意旨係就原審採證認事之適法職權行使及原判決已說明之事項，暨就與犯罪構成要件無關之細節，單純為事實上之爭執，其他上訴意旨並未依據卷內資料具體指摘原判決究係如何違背法令，殊非適法之第三審上訴理由。應認上訴人等之上訴俱違背法律上之程式，均予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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