最高法院九十八年度台上字第四七二０號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第四七二０號

上訴人

甲○○

選任辯護人

陳里己律師

　　　　　　陳奕全律師

　　　　　　陳意青律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年二月六日第二審判決（九十五年度上訴字第五四二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十三年度偵字第九一九八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○有如原判決事實欄所載意圖營利，於不詳時、地，向不詳姓名之人購入第三級毒品Ｋ他命一包（驗後淨重九四一．六一公克、空包裝重一七．八五公克）後，與高雄市友人張水立（經第一審判處有期徒刑三年四月，撤回上訴確定）商妥尋找買主，乃與陳智偉（經第一審判處有期徒刑三年八月，撤回上訴確定）、張水立共同謀議運輸至高雄市交予張水立賣出，由陳智偉自基隆市將之運輸至高雄市，交予張水立收受，嗣因張水立未能將毒品售出，而由上訴人、陳智偉兩人聯袂南下高雄市，向張水立取回上開Ｋ他命，而於欲離去之際，為警當場查獲，因而撤銷第一審上訴人部分之科刑判決，改判仍論處上訴人毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪刑（與運輸第三級毒品罪構成修正前刑法第五十五條牽連犯）並諭知沒收之判決，從形式上觀察，採證、認事及適用法律，均無違誤。上訴意旨以，原判決認定上訴人「於不詳時、地，向不詳姓名之人購入第三級毒品Ｋ他命」，即憑此指上訴人犯毒品危害防制條例第四條第三項販賣第三級毒品罪，其適用法律之基礎事實不明確，於法不合云云。惟查關於犯罪之特定時間、地點或相關之特定人，如非犯罪構成之要素，判決書之記載如不影響犯罪之同一性者，既於法律適用無所影響，即亦不能指為違法。本件原判決所認定上訴人購入第三級毒品Ｋ他命一包（驗後淨重九四一．六一公克、空包裝重一七．八五公克）之事實，既經陳智偉、張水立供認經手其物無訛，且有扣案Ｋ他命為證，是上訴人所為向不詳姓名之人購入之自白，核與事實吻合，則此項犯罪事實之同一性已甚確定，原判決縱未指明特定時間、地點或相關之特定人，核不影響法律之適用，自不能指為違法。上訴意旨復以，販賣第三級毒品須有營利之意圖始構成犯罪，原判決僅以上訴人自己未施用毒品而持有毒品，即認定上訴人意圖營利而販入，有認定事實不憑證據之違法云云。惟查認定犯罪事實不以直接證據為限，綜合多項情況證據，相互勾稽，如間接推論犯罪事實，並不違背經驗法則或論理法則，且推論結果，如足以達到排除合理懷疑之程度者，即無違誤。原判決以上訴人自己並未施用第三級毒品Ｋ他命，推論上訴人自無甘冒風險而受贈或受寄本件毒品之必要，又以本件第三級毒品既為上訴人所有，數量不貲，上訴人又請託張水立出售，推論上訴人於販入之初即有營利意圖，核不違背經驗法則或論理法則，應已達到排除合理懷疑之程度，從而認定上訴人之行為構成販賣第三級毒品罪，尚無違誤。上訴意旨又以，本件毒品先後經法務部調查局（下稱調查局）及內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定結果，兩者所述毒品數量，互有差異，已有疑義，而原判決既採信刑事警察局所秤量之重量，意即調查局之鑑定不足採，卻採信調查局關於毒品包裝之鑑定方法，不符經驗法則云云。惟查本件扣案之Ｋ他命前後經調查局、刑事警察局鑑定，原判決業已敘明刑事警察局為最後鑑定單位，且取其樣鑑驗，驗餘Ｋ他命，有扣押實物在案，故驗後淨重應以刑事警察局鑑定之淨重為準；然調查局有秤量包裝Ｋ他命之塑膠袋之重量，該殘留Ｋ他命之塑膠袋無法與Ｋ他命析離，故本件Ｋ他命之包裝重量，應以調查局之秤量結果為準。核不違背經驗法則。上訴意旨所為指摘，純屬誤會。上訴意旨再以，本件關於陳智偉於民國九十三年四月十三日三時七分三十八秒至當日晚上二十一時十三分五十六秒止，在基隆以0000000000號及0000000000號行動電話通聯紀錄十次之證據，在審判期日之調查證據程序並未依法提示或告以要旨，妨礙上訴人之防禦權，證據未經合法調查，無證據能力云云。惟查陳智偉於九十三年四月十三日攜帶本件Ｋ他命，自基隆搭車至高雄市交付張水立收受之事實，業經陳智偉、張水立相互供認一致，而陳智偉、張水立因而判罪確定，事證至為明確，縱不援引兩人間通聯之證據，亦不致影響此項事實之認定。是上訴意旨執此調查證據之瑕疵指摘原判決不當，當非可取。上訴意旨另以，毒品危害防制條例第十八條第一項中段所定「查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。」乃行政罰沒入銷燬之規定，原判決對於扣押第三級毒品，竟依刑法諭知沒收，於法不合云云。惟查現行毒品危害防制條例第十八條第一項中段所定之行政罰規定，與同條項前段就第一、二級毒品所為「沒收銷燬」之刑罰從刑規定，顯有不同。該條例關於第三級毒品並無類似第一、二級毒品「沒收銷燬」之特別規定，原判決就扣案Ｋ他命及包裝Ｋ他命之塑膠袋無法與Ｋ他命析離部分，回歸刑法之適用，一併依刑法第三十八條第一項第一款違禁物沒收，並無違誤。上訴意旨關於沒收扣案Ｋ他命部分所為指摘，要屬無據。綜上所述，上訴意旨徒憑己意或就原判決已有說明之事項，漫指其違法，重為單純事實上之爭執，難謂係適法上訴第三審之理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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