最高法院九十八年度台上字第五二六六號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第五二六六號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反銀行法案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年六月二十四日第二審更審判決（九十七年度上更㈠字第六七四號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十二年度偵字第四○七六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、本件可確定之事實為張標材於民國八十七年四月二日，匯新台幣（下同）八十七萬七千九百七十元到上訴人所有之台北銀行農安分行000000000000號帳戶內；林素芬於八十九年十月十三日，匯一百四十六萬元到上訴人所使用，以江池名義設在同分行之000000000000號帳戶內；連金樹於九十一年一月三十日，匯六十九萬八千元到上訴人所使用，以江銀珠名義設在同分行之000000000000號帳戶內。除上開事實外，並無其他違反銀行法第二十九條第一項之行為，而上開透過銀行體系之匯款行為，並非經營匯兌業務之部分行為，亦非犯罪構成要件之一部分。原判決顯然違背無罪推定原則，其判決當然違背法令。㈡、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律另有規定者外，不得作為證據。所謂法律另有規定，係指同法第一百五十九條之一、之二、之五之規定。本件張標材除於法務部調查局航業海員調查處（下稱航業海員調查處）詢問外，未於偵查、審判中再為詢問，其於航業海員調查處詢問時之陳述，不具證據能力（按上訴人於審判中未請求訊問張標材，並對於張標材航業海員調查處之陳述，明示無意見）。況張標材並不認識上訴人，且對於人民幣與新台幣如何換算、手續費如何計算、匯差利潤及李坤叔領取人民幣地點、大陸聯絡人等均不清楚，如何證明其匯入上訴人帳戶之款項，係為匯往大陸兌換人民幣？另李坤叔之指示，與上訴人有何關係？上訴人或劉清池於何時、何地，如何交付人民幣予李坤叔？上訴人是否認識李坤叔？上訴人在整個犯罪過程參與何行為尚不明，原判決認定上訴人有參與辦理匯兌業務之行為，其判決違背法令。又依卷內資料，李坤叔另於八十七年六月十五日指示張標材之配偶李莉芳，分別匯五十四萬五千元及一百零八萬元到高億國際貿易公司（下稱高億公司）。依經驗法則，苟上訴人經營匯兌業務，李坤叔斷無另外指示李莉芳匯入高億公司款項之理。故上訴人所辯，有人在台灣匯款進入上訴人之帳戶，「係因在香港以外幣向富東公司（即中國香港地區富東金融匯兌公司，下稱富東公司）兌換之部分款項」

，並非不可採。㈢、富東公司之經理人王清到庭證稱富東公司與上訴人如同其他眾多客戶一般，純係在香港以貿易所得美金與該公司兌換港幣或新台幣之客戶關係，從未向上訴人借用在台灣之銀行帳戶使用，並說明該公司外幣之兌換操作方式，且提出營業許可文書，及上訴人與富東公司兌換外幣時交付予上訴人之收據，其收據上之日期與連金樹等人匯款予上訴人之日期相符，則連金樹等人匯款予上訴人時，正是上訴人與富東公司兌換新台幣之時，足以佐證上訴人與富東公司之間，僅係兌換貨幣之客戶關係，亦即何以連金樹等人不認識上訴人，卻匯款予上訴人之原因所在。上開有利於上訴人之供述，原判決認係迴護上訴人之詞，不足採信，其所為判斷及職權運用，不合論理法則，自屬判決違背法令。㈣、原判決事實認定，原判決附表（下稱附表）一所示之帳戶，係上訴人提供予劉清池使用，供國內欲匯出資金至大陸地區、香港地區者匯入之用。惟其理由卻謂，附表一所示帳戶係上訴人使用之帳戶，作為國內與大陸地區、香港地區匯兌之帳戶。

前後顯然不同，有事實與理由矛盾之違法。㈤、原判決以上訴人所提出與富東公司之往來資料，即上訴人設於香港之公司營業收入、出貨提單、富東公司交易收據、銀行轉帳單據及認證之文件等，僅能證明上訴人設於香港之公司有營業收入及與富東公司交易之事實，並不能證明係上訴人將公司銷貨後所收受之美金貨款，匯入劉清池之帳戶中，再由劉清池將新台幣匯入附表一所示帳戶。惟上訴人之前揭反證，縱屬不能成立，亦不得逕為上訴人有罪之認定。按原判決係認定，上訴人透過附表一所示三個帳戶在台灣收受客戶所交付之新台幣後，再於國外將等值之外幣即人民幣或港幣交付予指定受款人之行為，已合於經營匯兌業務之要件。然依卷內資料，匯入款項之各該客戶與上訴人並不相識，渠等將新台幣匯入上訴人之帳戶，並非上訴人之行為，亦非委託上訴人代為匯款。又該款項有無匯出？如何將等值外幣交付予客戶之指定者？客戶之指定者為何人？由何人交付等值之外幣？客戶與上訴人有何關係？上訴人在整個匯兌過程中，參與何行為？張標材、連金樹、林素芬等人均不清楚，渠等之證詞，自無從為上訴人犯罪事實之認定。再者，原判決認定之犯罪事實，係指上訴人與香港富東公司之負責人劉清池有共同違反銀行法第二十九條第二項（按係第一項）之行為。但其理由欄，對於二人如何有共同正犯關係，並未說明其所憑之證據及認定之理由，且卷內資料亦無上訴人與劉清池共同違反銀行法之犯罪事證。倘上訴人與劉清池共同經營匯兌業務，則雙方如何共同犯罪、如何計算利潤，必有跡象可循。原判決僅憑臆測之詞，以不存在之事實為判決基礎，違背證據法則，且有理由不備之違法。㈥、本件依據卷內資料，並無任何人經營匯兌業務，富東公司之行為亦僅從事兌換不同貨幣之業務而已，並非經營匯兌業務，且該公司之收款或付款，均係透過銀行體系，並無代匯行為，如何能認定係經營匯兌業務。本件連金樹、張標材等人，係透過銀行將新台幣匯入上訴人之帳戶，渠等匯款之目的，並非委託上訴人將該款項匯出，而係依李坤叔或廈門之房屋仲介者之需求，欲取得人民幣，而（透過上開帳戶）將新台幣兌換成人民幣，供李坤叔及房仲業者（在大陸地區）取得人民幣。另林素芬則係欲投資香港股市需使用港幣，而依劉清池之指示，將新台幣匯入上訴人之帳戶，以便在香港換取港幣。連金樹、張標材、林素芬三人之本意，均欲以新台幣換取當地貨幣而已。渠等既係以新台幣換取其他外幣為目的，該行為僅屬外幣之買賣關係。本件外幣之兌換買賣，雖在國內交付新台幣，而在國外換取外幣，仍無礙係不同幣別之買賣行為。原審顯然不知銀行法所規定經營匯兌業務之內涵，誤將外幣之買賣兌換行為，解讀成匯兌行為。蓋匯兌行為必須限於同種貨幣，即匯入某種貨幣，兌領相同之貨幣，委託人無法從本國以本國貨幣委託銀行匯相同貨幣到國外，供第三人領取。故本件必須先有外幣之買賣兌換，再進行國內外之匯兌行為。原判決就不同貨幣間之買賣兌換行為，誤認係銀行法之匯兌業務行為，有適用法則不當之違法云云。

惟查：上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由為兩事（參考本院七十一年台上字第七七二八號判例）。本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審判決，依有利於上訴人之行為時法，改判論處上訴人共同違反除法律另有規定者外，非銀行不得辦理國內外匯兌業務之規定罪刑，已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人所為之辯解，併已敘明：⑴被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條（指刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。證人張標材、連金樹、林素芬等人在航業海員調查處之陳述，雖係被告以外之人於審判外之陳述，但上訴人、選任辯護人、檢察官於言詞辯論終結前均未聲明異議（於原審調查上開證據時，均明示沒有意見），原審審酌上開證據資料製作時之情況，認為適當，以渠等在航業海員調查處之陳述，有證據能力，已說明其理由。⑵證人張標材在航業海員調查處詢問時，證述：「（附表三編號1 ）該筆款項確是本人匯入，匯款的原因是我親戚李坤叔在大陸上海市經營進出口生意，他邀我參與投資，我所匯款之金額，就是應李坤叔要求，匯錢去大陸的款項，但因為當時台灣大陸兩地無法通匯，李坤叔遂經他自己的管道提供我戶名：甲○○（即上訴人）、帳號：000000000000號、行庫：台北銀行農安分行的匯款管道，我並依李坤叔提供的匯款帳戶匯入前述金額，再憑匯款收據傳真到大陸予李坤叔，李坤叔收到與我確認後，他就可以在大陸特定金融地點領一定比值的人民幣」。已明確證述，其應李坤叔之邀約為參與大陸投資，但當時台灣地區與大陸地區尚無法通匯，乃將新台幣投資款匯入上訴人（即甲○○）名義之帳戶，李坤叔即可在大陸地區，取得人民幣。⑶證人連金樹在航業海員調查處詢問時，證述：「因為目前國內尚未開放大陸台灣直接通匯，而大陸仲介人員告訴我，可由大陸人提供的江銀珠帳戶匯款，大陸人即可在大陸廈門領取我欲購買房屋的人民幣款項，我完全依大陸房仲人員指示匯款方式，而該款項是作為購買房屋的合法款項」。並於第一審結證：「不認識（上訴人及江銀珠），有（匯款到附表一編號2 江銀珠名義的帳戶），因為我要在大陸廈門買房子，（價格）人民幣二十幾萬元。對方有收到（該筆匯款）並把房子賣給我，（我從台灣匯出）新台幣六十九萬八千元，他們那邊用那邊的錢，我們這邊用我們這邊的錢，（房價依人民幣計算）是的」。亦明確指證，為在大陸地區購買房屋，但當時台灣地區與大陸地區尚無法通匯，乃將新台幣投資款匯入上訴人所使用江銀珠名義之帳戶，對方即在大陸地區，取得人民幣。⑷證人林素芬在航業海員調查處詢問時，證述：「匯款的原因，是因為我於八十八年左右（在香港）買賣股票金額很大，當時股票營業員先幫我墊款，後因股票要交割時，營業員就叫我將欲交割的金額匯入『江池』……戶頭」。並於第一審結證：「有（匯款到附表一編號3 江池帳戶），但不認識（上訴人）。因為我投資香港股票，香港友人劉清池要我匯過去的。（在香港以）港幣（投資股票），（香港的朋友）他告訴我多少台幣的金額，我就匯入。（直接叫劉清池處理股票）是的，但是他請何人處理，我不知道。劉清池會告訴我買何種股票，需要多少錢存到何帳戶，同時我們可以上網看到股票的價格」。

足見林素芬為在香港以港幣投資股票，在台灣地區匯入新台幣至上訴人所使用江池名義之帳戶，劉清池即在香港地區，取得港幣。⑸上訴人亦承認，在台北銀行農安分行開立如附表一編號1至3所示甲○○、江銀珠、江池名義之帳戶，均為其使用，其中江銀珠、江池部分，係向渠等借用。且有與香港富東公司之劉清池協議匯率之換算方式，其雖辯稱係將公司銷貨後收受之貨款匯入劉清池帳戶中，劉清池乃將新台幣匯入附表一編號1至3之帳戶，再由伊將該款項轉匯給台灣之供應商，以支付貨款，至於其帳戶遭有心人利用，作為到達其他目的之工具，伊不知情云云。然而，上訴人在航業海員調查處詢問時，已供承：「是劉清池叫匯款人匯至我帳戶的，該新台幣不必實際匯出至大陸，匯款人可由劉清池之管道在大陸領取一定比率之人民幣。……我所有的帳戶確實有匯款人匯款入至我帳戶作為台灣、大陸地下通匯之情形」。上訴人此部分之供述，與前開證人張標材、連金樹、林素芬證述之情節相符。足認上訴人對於與劉清池未經我國主管機關許可，從事國內及大陸地區、香港地區通匯之情形知之甚詳，且提供其國內之帳戶以配合並參與從事兩岸地區非法之匯兌業務。上訴人所辯不知情，遭有心人利用云云，不可採信。⑹在香港富東公司任職之王清於原審證述：香港富東公司之負責人為劉清池，經營貨幣兌換及外匯代理。富東公司在台灣地區沒有分公司或辦事處，我們公司在香港有戶頭，上訴人有匯款時會用電話與我們聯絡，要換多少港幣或台幣。我們在台灣也有客戶，他們要用港幣或其他貨幣，就叫台灣的客戶將新台幣匯到我們指定上訴人所提供的戶頭（指附表一編號1至3所示帳戶），雙方對沖，我們賺匯差，沒有現金交易，是隔地匯款。伊認識張標材、李秀卿、林素芬等人。上訴人及其他客人都是我們的客戶，大家各取所需。上訴人是我們的客戶，只有兌換匯差，沒有賺佣金或報酬。足見上訴人所辯各該帳戶內之款項，係銷貨後用以支付國內供應商之貨款云云，核與事實不符，亦不足採信。⑺上訴人與在香港之劉清池合作，由上訴人提供附表一編號1至3所示之帳戶，作為匯兌之用，供需從台灣地區匯出新台幣至大陸地區、香港地區之不特定客戶，進行台灣地區與大陸地區、香港地區間之匯兌業務。渠等在台灣地區收受客戶交付新台幣後，在大陸地區或香港地區將等值之人民幣或港幣交付予客戶指定受款人之行為，業已符合經營匯兌業務之要件。因認上訴人確有共同違反銀行法第二十九條第一項規定，非銀行不得辦理國內外匯兌業務規定之行為，應依同法第一百二十五條第一項規定處罰，而以上訴人嗣後否認犯罪，辯稱係遭有心人利用，伊不知情云云，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、刑法上所謂業務，係指以反覆同種類之行為為目的之社會的活動而言，又以未經許可，執行某業務為犯罪構成要件者，重在犯意，倘行為人主觀上基於執行該業務之意思而實行犯罪行為者，即為成立，至於次數之多寡，並非所問，縱僅實行一次即被查獲，仍無解於該罪之成立。銀行法第二十九條第一項規定，除法律另有規定者外，非銀行不得辦理國內外匯兌業務，違反者，同法第一百二十五條第一項定有處罰明文。此乃對非銀行，非法辦理國內外匯兌業務之處罰規定。倘行為人非銀行，其主觀上基於辦理國內外匯兌業務之犯意，而實行該犯罪行為者，即為成立，至於辦理次數之多寡，並非所問，縱僅實行一次即被查獲，仍無解於該罪之成立。上訴意旨指稱：本件可確定之事實僅有三次，不成立銀行法第一百二十五條第一項之罪云云。係以自己之說詞所為之辯解，並非適法之第三審上訴理由。㈡、銀行法上所謂「匯兌業務」，係指行為人不經由現金之輸送，而藉與在他地之分支機構或特定人間之資金清算，為其客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶與第三人間債權債務關係或完成資金轉移之行為。例如在國內收受客戶交付新台幣，而在國外將等值外幣交付客戶指定受款人之行為，即屬銀行法第二十九條第一項之「辦理國內外匯兌業務」

，反之亦然（主管機關財政部金融局八十五年九月四日台融局㈠字第八五二四九五○五號函、中央銀行外匯局八十五年十一月十一日台央外柒字第二五一九號函，亦同此見解）。上訴意旨指稱：匯兌行為必須限於同種貨幣，亦即匯入某種貨幣，祇能兌領相同之貨幣，原審將不同貨幣間之買賣兌換行為，誤認係銀行法之匯兌業務，有適用法則不當之違法云云。亦係以自己之說詞，任意指摘，顯非適法之第三審上訴理由。㈢、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。上訴意旨其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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