最高法院九十八年度台上字第五四九０號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第五四九０號

上訴人

甲○○

選任辯護人

潘維成律師

上列上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年七月十四日第二審更審判決（九十七年度上更㈠字第五八一號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十二年度偵字第三四四四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審關於圖利部分之科刑判決，改判依牽連犯，從一重論處上訴人依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益罪刑。固非無見。

惟查：㈠、科刑之判決書，對於犯罪事實必須詳加認定，而後於理由內敘明其認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，始足為適用法律之依據。如事實有此記載，理由未予說明，為理由不備，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，其判決當然違背法令。原判決認定上訴人於民國八十九年七月三日至九十一年三月十八日間，任職新竹縣政府工務局建築管理課，擔任代理技士一職；於九十一年三月十九日起至九十二年二月二十八日止，擔任該課約僱員，經辦所負責轄區之建造執照、使用執照管理及核發業務，為依據法令從事公務之人員。然於理由內對上訴人於案發時先後為代理技士及約僱員，係屬刑法所規定之公務員，並未說明所憑以認定之依據，已嫌理由不備。再關於刑法上公務員之定義，上訴人行為時刑法第十條第二項規定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員。」嗣於九十四年二月二日修正為：「稱公務員者，謂下列人員：依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」並自九十五年七月一日施行。是上訴人行為後，法律對於公務員之定義已有變更，且貪污治罪條例第二條原規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷。」亦於九十五年五月三十日修正為：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。」於同年七月一日同步施行，以配合前述刑法之修正，亦即貪污治罪條例與刑法採取相同之公務員定義。而此項刑法公務員定義之變更，亦屬刑法第二條第一項所稱之法律變更。則上訴人是否仍具有上開修正刑法第十條第二項所定「公務員」身分，與其本件所應成立罪名之認定攸關，原判決對此未加論斷說明，逕認上訴人適用修正前刑法公務員之規定，為「依據法令從事公務之人員」，而論處貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪責（見原判決第二六頁第七行、第二七頁㈢），尤嫌理由不備。㈡、行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，為刑法第二條第一項所明定。

原判決認定上訴人圖利之數個接續行為，已跨越九十年十一月七日貪污治罪條例修正施行後，應逕依該修正後之貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪論處（見原判決第二五頁第四至六行）。惟該條例第六條第一項第四款之規定，於九十八年四月二十二日再經修正公布，原審於同年七月十四日判決時，該法律既經變更，疏未依刑法第二條第一項規定，予以法律適用之比較說明，逕依前揭修正前之圖利罪論處罪名，亦有適用法則不當之違誤。㈢、刑法第二百十三條之公務員登載不實罪，以「足以生損害於公眾或他人」為要件，事實審法院對此犯罪構成要件，應於事實明白認定，並於理由說明其所憑之依據，始為適法。原判決認定上訴人犯公務員登載不實罪，但於事實欄僅記載「甲○○於九十一年五月十日，擅自逾越建築管理課轄區劃分及分層負責權限區分，自行擬稿在其職務上所掌之使用執照審查表之公文書『綜合審查』欄登載：『經核尚符，擬准併案辦理變更設計』等不實事項後，並代為決行，而違背法令據以核發九十一年工建字第三二六號使用執照予張正堂，使張正堂得以取得上開建築物（即新竹縣湖口鄉○○段七九０地號土地）之使用執照，並辦理所有權登記，取得不動產產權」（見原判決第二頁倒數第七行以下）；於理由內逕謂上訴人係犯刑法第二百十三條之公務員登載不實罪（見原判決第二七頁第十二、十三行）。對於是否「足以生損害於公眾或他人」之犯罪構成要件，未於事實欄明白認定，亦未於理由內加以說明，自非適法。㈣、當事人聲請調查之證據，如與本案待證事實無關緊要者，事實審法院固可以裁定駁回，或於判決理由內說明不予調查之理由，毋庸為無益之調查；若於證明事實確有重要關係，而又非不易調查，或不能調查者，則為明瞭案情起見，自應盡能事踐行調查程序，否則縱經以裁定駁回其聲請，或於判決理由內有所說明，仍係審判期日應行調查之證據未予調查，其判決即難謂非違法。查上訴人迭辯稱：本案開工審查及核發使用執照部分，係經主管（課長）羅昌傑指示辦理准予核發等語，並於原審聲請傳喚證人孫雪霞以證明，使用執照必須經由課長同意始得發文等旨（見原審卷第一三六頁背面）。依原判決理由之說明，系爭土地起造建築物之開工報告及使用執照核發乙案，因有違法情事，歷次承辦人廖奎智、陳盈州均不敢簽准，主管羅昌傑亦知情該案不符規定；併謂證人即原承辦人陳盈州證稱：本件乃上訴人及陳清雄找其說明後，始由上訴人承辦開工備查及擬辦使用執照等情（見原判決第二十頁倒數第三行以下至第二一頁第四行）。如果無訛，上揭開工報告及使用執照核發乙案，似原非上訴人執掌業務範圍，陳盈州何能僅憑上訴人私下說明之單一因素，即將承辦之業務轉由上訴人處理？相關收（發）文單位又何以僅憑時任約僱員之上訴人自行決行，即逕為系爭使用執照之發文？此項待證事項與上訴人所辯上情及其有否成立犯罪攸關，自應詳予調查釐清。原審對上情未予調查，遽行判決，難謂無應於審判期日調查之證據未予調查之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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