最高法院九十八年度台上字第五五三０號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第五五三０號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年七月八日第二審判決（九十八年度上重更㈠字第二號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十五年度偵字第一一五九四號，九十六年度偵字第四五二九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、施用毒品者所為購買毒品來源之供述，須有補強證據以擔保其真實性。本案之補強證據，僅係上訴人所使用之0000000000號行動電話之雙向通聯紀錄，並無相關之通訊譯文可供審認，另上訴人於民國九十五年十二月二十三日被查獲並遭羈押，然陳樹木與上訴人使用之手機於同年十二月二十四日仍有通聯紀錄，可見該補強證據顯有瑕疵。又證人陳樹木、陳建佑、王百頌於警詢及偵查中，所述購買毒品之日期，與通聯紀錄所載之日期完全吻合，足證渠等之警詢筆錄，係遭司法警察以通聯紀錄誘導而來，已有瑕疵，原判決採為論罪依據，自屬違法。㈡、依王百頌於第一審證稱：其在偵查中向檢察官所為之陳述，係在遭兩名警察陪同其前往，並要求其為與警詢內容相同之陳述情形下，因心中害怕所為，內容並非真實等語，可見其於警詢中受脅迫之不正當性已延伸至檢察官訊問時，原審並未就此予以調查，即採為判罪依據，有違證據法則。㈢、王百頌並無因施用毒品遭判處罪刑或送觀察、勒戒之前案紀錄，其遭查獲時之尿液送驗亦無毒品反應，其何以會向上訴人購買十四次毒品？顯有合理懷疑存在。原審認其無毒品前科，仍不足為有利於上訴人之認定，有判決理由矛盾之違法。㈣、陳建佑於第一審證稱：有時係上訴人請其施用毒品等語，則其中有無部分係無償轉讓，原審未予調查，自屬違背法令。㈤、王百頌於警詢中供稱：其向綽號「九百」之男子購買第二級毒品甲基安非他命共約七、八次，嗣於檢察官偵查中則證稱共向上訴人購買甲基安非他命十四次，原判決未究明其前後所為陳述何以有上開差異，即採信其於偵查中所為之證言，有調查未盡及理由矛盾之違法。㈥、陳樹木於警詢中陳稱：其約隔三天施用第一級毒品海洛因一次等語，然原判決認定上訴人自九十五年十二月一日至同年月二十三日間，共販賣海洛因二十一次予陳樹木，顯然有違經驗法則等語。

惟查：證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍，事實審法院經調查證據之結果，本於確信，依自由心證之取捨證據，苟其取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。本件原判決認定上訴人有原判決事實欄所載，販賣第一級毒品海洛因予陳樹木二十一次，得款共計新台幣（下同）一萬零五百元；販賣第二級毒品甲基安非他命予陳建佑九次，得款共計九千元；販賣甲基安非他命予王百頌十四次，得款共計一萬四千元等犯行。係以：上訴人於偵查中坦承0000000000號行動電話為其所使用等情，及證人陳樹木、陳建佑、王百頌分別於警詢、偵查、及第一審中所為之證言，上訴人所使用之上述行動電話，與陳樹木使用之0000000000號、陳建佑使用之0000000000號、王百頌使用之0000000000號行動電話之通聯紀錄，扣案之海洛因十包、甲基安非他命十包，法務部調查局鑑定書、憲兵司令部刑事鑑識中心鑑定書、陳樹木、陳建佑二人之台灣高等法院在監在押全國紀錄表、台灣高等法院被告全國前案紀錄表等證據資料，為綜合之判斷。並指駁、說明上訴人否認上開犯行，辯稱其綽號並非「九百」、「阿忠」，上開行動電話係其於案發前數日拾獲云云，暨陳樹木、王百頌於審理中否認前供，陳樹木改稱其購買毒品之對象「九百」並非上訴人云云，王百頌改稱其係以電話向上訴人催討欠款，其未曾施用毒品，偵查中所述內容不實云云，均不足採信。另上訴人販賣海洛因二十一次之犯行部分，均係小額交易，每次僅五百元，所得利益極微，且均販賣予同一人，與一般大毒梟之犯罪情節有顯著之差別，而販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，情輕法重，其犯罪情狀在客觀上非無可憫恕之處，如處法定最低刑仍嫌過重，爰均依刑法第五十九條酌減其刑。因而撤銷第一審關於上開部分之科刑判決，改判仍論處上訴人販賣第一級毒品二十一罪（如原判決附表一所示，均累犯，各處有期徒刑十五年六月），及販賣第二級毒品二十三罪（如原判決附表二、三所示，均累犯，各處有期徒刑七年六月）罪刑，並為相關之從刑宣告。已詳細敘述其所憑之證據及認定之理由，所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。另查：㈠、誘導訊（詢）問之禁止，係指交互詰問時，對於行主詰問以提出證據之一造當事人，禁止其使用「問話中含有答話」之詰問方式，蓋此項主詰問之對象恆為「友性證人」，若將主詰問人所期待之回答嵌入問話當中，足以誘導受詰問之證人迎合訊（詢）問作答，背離自己經歷而認知之事實，故而禁止之。然司法警察（官）本於調查犯罪證據而詢問證人，既非行主詰問以提出證據之一造當事人，且任何證人對司法警察（官）而言，亦非「友性證人」，均不致於發生迎合詢問作答之虞，自無禁止誘導詢問之可言。又儲存在人腦之永久記憶，往往須藉助於「場景」或「話引」使能清楚喚出腦底深處之記憶，因而，行訊（詢）問時，使用喚醒記憶之訊（詢）問方式，旨在引導證人針對事實之細節詳予敘述，與誘導訊問不同，不能視之為法律所禁止之誘導訊問。查本件陳樹木、陳建佑、王百頌警詢時，員警縱以提示其等與上訴人之行動電話通聯紀錄開啟詢問，應屬喚醒記憶之詢問方式，不能視之為誘導詢問。上訴意旨誤警詢為誘導詢問及指摘喚醒記憶之詢問方式不當，殊屬誤解。另原判決並未引用陳樹木、王百頌於警詢中之陳述為不利於上訴人之犯罪證據，不容執以指摘原判決不當。㈡、刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」故被告以外之人，於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上具有證據能力，必以其於檢察官偵查中所為之陳述，經證明有「顯有不可信」之情況者，始應認無證據能力而予以排除，不得採為判斷依據。王百頌於第一審雖證稱其於偵查中所為之證言與事實不符，非出於自由意志云云。惟原審法院經調查結果，認王百頌於審理中所為之上開證言，與經驗法則及事理不符，應係事後迴護上訴人所為之不實證述，而其在檢察官偵查中所為之證言，符合刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，有證據能力，因而採為判斷依據，業於理由一、㈠，及二、

㈠、⒊詳敘所憑之證據及理由，自不容指為違法。上訴意旨指稱原判決未就王百頌於偵查中所為陳述之任意性予以調查云云，亦與卷證資料不相適合。㈢、為防範施用毒品者為圖減輕刑責，而就毒品來源為不實之供述，故須以補強證據擔保施用毒品者關於毒品來源供述之真實性，始得作為判斷之依據。惟所謂之補強證據，不以證明全部犯罪事實為必要，祇須因補強證據與該施用毒品者之供述相互利用，足以使其關於毒品來源之對象及原因所陳述之事實獲得確信者，即足以當之。原判決係依憑卷附通聯紀錄所載上訴人與陳樹木、陳建佑、王百頌之通訊情形，上訴人持有經扣案之海洛因、甲基安非他命，陳樹木、陳建佑施用毒品之前案紀錄等證據資料，與陳樹木、陳建佑、王百頌所為不利於上訴人之指述相互補強後，採為認定上訴人之犯罪證據，自無判決理由矛盾或採證違法之情形可言。又王百頌係案發後之九十六年二月七日經警採尿送驗，距其最後向上訴人購買甲基安非他命施用之日期（九十五年十二月二十二日）達一月有餘，故其遭查獲時之尿液經檢驗無毒品反應，及其之前未經查獲施用毒品等情，顯然不能動搖原判決所為之上開事實認定，原判決自無違法可言。

㈣、證人供述前後不符或有矛盾，事實審法院自可本於經驗法則、論理法則及審理所得之心證，為合理之取捨判斷。又同一證人前後供述情節彼此不能相容，則採信同一證人之部分證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄他部分證據，而僅說明採用某部分證言之理由，於判決本旨亦無影響，自無理由不備之違法可言。原判決分別採用陳樹木、陳建佑、王百頌於警詢、偵查、及第一審中所為之陳述，認定上訴人有上述之犯行，對於陳樹木、陳建佑、王百頌或於警詢、或於偵查、或於審理中所為與上開內容不盡相同之陳述，自已摒棄不予採納，原判決縱未於理由內就其所為比較取捨之情形詳細論述說明，然既與判決結果無影響，仍不得指為違法。其餘上訴意旨仍就原審所為採證認事之職權行使，任憑己見漫詞指摘，重為事實上之爭執，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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