最高法院九十八年度台上字第五六一四號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第五六一四號

上訴人

甲○○

選任辯護人

葉智幄律師

上列上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年三月二十日第二審判決（九十五年度上訴字第四五九六號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十五年度調偵字第一八四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○於民國九十四年五月三十日晚間九時許，駕駛車牌號碼ＫＮ－二七五九自用小客車，沿桃園縣平鎮市○○路，往同縣龍潭鄉方向行駛，因不明原因氣憤難當，亟欲尋釁以發洩情緒，先追撞車牌號碼Ｖ四－二六五０自用小客車。

旋於同日晚間九時十分許，行經中豐路五六九號前，見乙○○騎乘車牌號碼ＲＥ七－五０五輕型機車，後載陳文妃，行駛在右前方慢車道上，竟變換車道至慢車道，並猝然停在乙○○、陳文妃所騎乘機車前，予以攔下，並下車朝乙○○、陳文妃走去，乙○○、陳文妃見狀，不予理會，仍騎車繼續前行。上訴人竟不肯罷休，再度駕駛上開自用小客車，急踩油門加速，自後追趕。上訴人主觀上預見以自用小客車高速行駛，追撞快速前行之機車，有造成機車上之乙○○、陳文妃受有重力撞擊，因而彈出墜地，使頭部等身體要害撞擊地面，更有遭後方或對向來往車輛碾壓撞擊之危險，進而導致乙○○、陳文妃死亡之可能，仍不違背其本意，竟基於殺人之不確定故意，一路加速追趕，並在中豐路五三三巷口附近，自後方猛力追撞擬由中央分隔島缺口迴轉，以擺脫追逐之乙○○、陳文妃所騎乘機車尾部，使乙○○、陳文妃彈出重摔墜地，乙○○因而當場昏迷，受有頭部外傷併腦震盪、背部挫傷、右手肘挫傷；陳文妃則受有腎臟挫傷並血尿、綜合性擦傷（軀幹及四肢）等傷害，經路人報警緊急送醫救治，始倖免於難；乙○○所駕駛機車則因此嚴重損壞，致不堪使用等情。因而維持第一審依九十五年七月一日修正施行前刑法第五十五條之想像競合犯規定，從一重論以上訴人殺人未遂之罪，量處有期徒刑五年六月；上訴人被訴涉犯刑法第三百五十四條之毀損罪部分，業經乙○○撤回告訴，因檢察官認為此部分與論罪科刑部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為諭知不受理之科刑判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。

惟查：㈠行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意，此為直接故意，亦稱確定故意；對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論，此為間接故意，亦稱不確定故意。二者雖均為犯罪之責任條件，但其態樣並不相同，故刑法第十三條第一項、第二項分別予以規定。原判決事實認定上訴人因不明原因氣憤難當，亟欲尋釁以發洩情緒，故駕駛自用小客車追逐乙○○、陳文妃所騎乘機車。上訴人主觀上「預見」以自用小客車高速行駛，追撞快速前行之機車，有造成機車上之乙○○、陳文妃受有重力撞擊，因而彈出墜地，使頭部等身體要害撞擊地面，更有遭後方或對向來往車輛碾壓撞擊之危險，進而導致乙○○、陳文妃死亡之可能。上訴人猶一路加速追趕，並自後方猛力追撞乙○○、陳文妃騎乘之機車等情。原判決認定上訴人因不明原因氣憤難當，亟欲尋釁以發洩情緒等情，與判斷上訴人有無殺人之故意，不無重要關聯，原判決未說明所憑之證據及其認定之理由，難謂無判決理由不備之可議。又原判決理由一再說明上訴人「明知」高速駕駛車輛自後猛烈撞擊乙○○、陳文妃，足以發生乙○○、陳文妃死亡之結果（見原判決第七頁），其事實認定與理由說明，前後不一，亦有判決理由矛盾之違誤。究竟上訴人就發生死亡之結果，係預見其發生而其發生並不違背其本意，即基於殺人之「不確定故意」而為，抑或明知並有意使其發生，即本於殺人之「確定故意」所為？自有再加辨明之必要。乃原判決未能進一步調查、審認，亦未為必要之論敘說明，即遽認上訴人係基於殺人之不確定故意而非確定故意，以實行殺人之行為，難認適法。㈡審理事實之法院，對於案內與認定事實、適用法律、罪名成立與否，或於公平正義之維護，或對被告之利益有重大關係之一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證以為判斷之基礎；茍與認定事實、適用法律有重要關係，或於公平正義之維護，或對被告之利益，有重大關係之事項，在客觀上認為應行調查之證據，又非不易調查或不能調查，而未依法加以調查，或證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱應於審判期日調查之證據而未予調查之當然違背法令。查⑴卷附承辦警員吳玉龍、余清富製作之道路交通事故調查報告表㈠、㈡及道路交通事故現場圖記載，上訴人駕駛車輛撞擊乙○○、陳文妃之路段係縣道，其速限為時速五十公里；上訴人所駕駛車輛之煞車痕長度為五．七公尺，現場為乾燥柏油路面等情（見九十五年度偵字第九０九號卷第三三至三五頁）。由卷附汽車煞車距離、行車速度及道路摩擦係數對照表（見原審卷第九四頁）可知，上開煞車痕長度顯示上訴人所駕駛車輛之時速似約為三、四十公里。又原判決認定上訴人駕駛車輛在追撞乙○○、陳文妃騎乘之機車前，已先行追撞車牌號碼Ｖ四－二六五０自用小客車。則上訴人於檢察官訊問時自稱其追撞乙○○、陳文妃時，行車時速為六、七十公里等情（見九十五年度調偵字第一八四號卷第七頁），是否合理可信？上訴人所駕駛車輛之損壞情形，是否均係追撞乙○○、陳文妃騎乘之機車所造成？

得否認為上訴人係蓄意衝撞乙○○、陳文妃而高速行車？俱不無疑問。原審未遑就此詳為調查，亦未說明所憑理由，即援引上述上訴人所稱車速、上訴人所駕駛車輛受損情形及車輛煞車距離，遽認上訴人刻意高速行車以衝撞乙○○、陳文妃，不免速斷，難謂於法無違。⑵刑法上殺人未遂罪與傷害罪之區別，本視行為人有無殺人之故意為斷，被害人所受之傷害程度，固不能據為認定有無殺人之故意之唯一標準，但被害人之受傷狀況與認定行為人之下手情形有關，於審究行為人之犯意方面，仍不失為重要參考資料。原判決係依據國軍桃園總醫院製作之診斷證明書及病歷資料，認定乙○○係受有頭部外傷併腦震盪、背部挫傷、右手肘挫傷；陳文妃則受有腎臟挫傷並血尿、綜合性擦傷（軀幹及四肢）等傷害（見原判決第三、四頁）。倘若無訛，除乙○○有腦震盪之情形外，乙○○、陳文妃之傷害多屬身體之挫傷、擦傷，並無骨折或其他明顯之內、外傷，則其等所受傷害是否嚴重？有無生命危險？得否據以佐證上訴人係基於殺人之故意而駕駛車輛刻意加速猛力衝撞？仍有再加研求之必要。原審未能詳細調查，憑以判斷上訴人駕駛車輛衝撞乙○○、陳文妃之具體情狀及上訴人之犯意，即遽認上訴人有殺人之不確定故意，有欠允妥。⑶卷附道路交通事故調查報告表㈡及道路交通事故現場圖記載，上訴人於追撞乙○○、陳文妃所騎乘機車前，已先行追撞賴俊昇（住址桃園縣大溪鎮○○路九五五號）所駕駛車牌號碼Ｖ四－二六五０（或Ｖ四－二六五九）自用小客車等情（見九十五年度偵字第九０九號卷第三四、三五頁），即乙○○、陳文妃於原審亦一致證述，上訴人有在「陸軍通信學校」附近，先追撞其他車輛等情（見原審卷第一０五、一０六頁）。則上訴人於原審辯稱：伊係一路追趕先與伊發生擦撞之自用小客車，因乙○○騎乘機車突然變換車道，伊閃避、煞車不及，才撞上機車等語（見原審卷第一二一頁），應非全然無據，毫無可取。究竟上訴人如何先行追撞其他車輛？是否於追逐該車輛途中，又追撞乙○○、陳文妃騎乘之機車？此攸關認定上訴人究係不慎或蓄意追撞乙○○、陳文妃，與上訴人之利益有重大關係，應有調查明白之必要，又非不易或不能調查，詎原審未為調查，僅以上訴人於警詢、檢察官訊問時及第一審均未提出上述有利於己之抗辯為由（見原判決第四、五頁），即遽為不利於上訴人之認定，不無調查職責未盡之違法。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。又原判決就上訴人被訴涉犯刑法第三百五十四條之毀損罪，不另為不受理之諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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