最高法院九十八年度台上字第五六一八號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第五六一八號

上訴人

甲○○

上列上訴人因殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年六月二十五日第二審判決（九十七年度上訴字第二七七號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十四年度偵字第一八三二０、二０四六六、二二三七二號、九十五年度偵字第三二五０號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決已敘明依憑證人即被害人鍾兆坤、王業綺、羅來滔、證人陳美彤、詹建發、張志誠於警詢、檢察官訊問時及第一審之證述，佐以上訴人甲○○、正犯余少華、嚴文賀於警詢、檢察官訊問時及第一審、原審之供述或證述，並有診斷證明書、行動電話通聯紀錄、照片等在卷可稽，暨原判決附表（下稱附表）一所示槍枝、附表二所示旅行袋、頭套等扣案可資佐證。附表一所示槍枝經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認定其中編號一所示槍枝（槍枝管制編號：0000000000）係制式霰彈槍，機械性能良好，具有殺傷力；編號二所示槍枝（槍枝管制編號：0000000000）係口徑九厘米制式半自動手槍，機械性能良好，可擊發同口徑制式子彈，具有殺傷力等語，有該局民國九十五年三月八日刑鑑字第0940199835號槍彈鑑定書附卷為憑。並說明上訴人預見以霰彈槍近距離朝人體重要器官所在之胸腔射擊，足以造成死亡之結果，猶持用霰彈槍自羅來滔所駕駛車輛副駕駛座伸入車內，對準坐在駕駛座之羅來滔胸部射擊，且於羅來滔中槍後倒車離開之際，再度朝駕駛座開槍，其有殺人之故意，自堪認定，資以分別認定上訴人有原判決事實欄二、三所記載之加重強盜、殺人未遂之犯罪事實。對於上訴人分別所辯：伊進入鍾兆坤之住處係為處理買賣毒品糾紛，並未強盜鍾兆坤、王業綺之財物。又伊開槍是要嚇唬羅來滔，並無殺害羅來滔之故意云云，何以均不能採取，亦已憑卷內證據資料，於理由內詳為指駁說明。又敘明上訴人已著手於殺害羅來滔行為之實行，惟未致生羅來滔死亡之結果，爰就其所犯殺人未遂罪部分，依刑法第二十五條第二項之規定，減輕其刑。因而撤銷第一審關於上訴人加重強盜部分之不當科刑判決，改判仍依刑法第五十五條之想像競合犯規定，從一重論以上訴人意圖為自己不法之所有，結夥三人以上，攜帶兇器，於夜間侵入住宅，以強暴、脅迫至使不能抗拒，而取他人之物及使他人交付財物之罪，處有期徒刑九年，附表一、二所示之物均沒收；又維持第一審關於論以上訴人共同殺人未遂之罪，處有期徒刑十年，附表一及附表二編號一所示之物均沒收部分之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴（按上訴人另犯違反槍砲彈藥刀械管制條例之罪部分，經另案判處罪刑確定），上開二罪應執行有期徒刑十六年，附表一、二所示之物均沒收。原判決已敘明所憑之證據及其認定之理由，所為論斷與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無何違背法令之情形存在。上訴意旨略以：㈠原判決係以鍾兆坤、王業綺、羅來滔於警詢、檢察官訊問時之陳述，距離犯罪發生時點較為接近，並無不可信之情形存在為由，認定其等於警詢、檢察官訊問時之陳述，具有證據能力。但被告以外之人於警詢及檢察官訊問時之陳述，必定較於審判時之陳述，接近犯罪發生時間，此無異直接容許被告以外之人於審判外之陳述，具有證據能力，以取代其於審判時之陳述，有適用證據法則不當之違法。㈡原判決既認定上訴人與余少華強盜鍾兆坤、王業綺之財物時，陳美彤係在內充當內應，嚴文賀則未在鍾兆坤之住處內，而係在外開車接應，陳美彤、嚴文賀既未在場分擔實行強盜之行為，應不得計入結夥強盜之人數。

又上訴人、余少華及陳美彤於原審均供稱，嚴文賀、陳美彤未與上訴人、余少華有強盜之犯意聯絡等情。原判決認定嚴文賀、陳美彤與上訴人、余少華有強盜之犯意聯絡及行為分擔，上訴人應成立結夥三人以上強盜罪，有判決適用法則不當之違法。㈢扣案之霰彈槍、手槍並非當場為警查獲者，而係於時隔數月始為警扣得，原判決單憑上訴人及余少華之供述，並未調查其他補強證據，亦未敘明有何補強證據足以證明其等之供述，核與事實相符，即輕率認定扣案之霰彈槍、手槍係強盜及殺人未遂所用之槍枝，有採證不合證據法則及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈣上訴人及余少華雖有持用槍枝，然並無證據證明其內裝有子彈，難認上訴人及余少華有何強暴、脅迫之行為，至使鍾兆坤、王業綺達於無法抗拒之程度。又鍾兆坤於第一審證述：有兩個分持長、短槍枝之蒙面人衝進來，其中一人表示「『小綺』有無騙『阿德』之東西」；王業綺於原審證述：伊後來有聽到對方好像係因毒品糾紛而來等語，足認上訴人前往鍾兆坤之住處，係處理毒品糾紛，並無不法所有之意圖。原判決認定上訴人有不法所有之意圖，應成立強盜罪，自非適法。㈤所謂夜間係指日出前，日沒後，為刑事訴訟法第一百條之三第三項所明定。原審未向交通部中央氣象局函詢，即率為認定上訴人係於夜間強盜，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈥陳美彤於原審證述：上訴人將霰彈槍伸進車內，伊有碰到嚇一跳，霰彈槍即擊發；羅來滔於原審證稱：伊始終認為上訴人沒有要置伊於死地之意思，上訴人將霰彈槍伸入車內，陳美彤有碰觸到，可能上訴人因此誤觸擊發等語；又霰彈槍經上訴人將槍管鋸短，其殺傷力已經減弱，足證上訴人無意殺害羅來滔。原判決就上述有利於上訴人之事證，不予採取，並未說明理由，有判決理由不備之違法云云。經查：㈠原判決已分別詳為說明鍾兆坤、王業綺、羅來滔於警詢、檢察官訊問時之陳述，具有證據能力之理由，其主要係以上述陳述並無違法取證之瑕疵存在為憑，而非以距離犯罪發生時點較為接近，並無不可信之情形存在為由（見原判決第九、十頁）。上訴意旨指摘原判決認定鍾兆坤、王業綺、羅來滔於警詢、檢察官訊問時之陳述，具有證據能力，與原判決所為說明不合，自不屬依據卷內訴訟資料而為具體指摘之適法上訴第三審理由。㈡刑法或刑法之特別法所定之結夥二人或三人以上之犯罪，以在場共同實行或在場參與分擔實行犯罪之行為者為限，不包括同謀共同正犯在內。其本於共同犯罪之意思，在犯罪現場擔任內應，或在緊鄰處所駕駛車輛以便利實行犯罪之行為人來、往犯罪現場之人，目的在排除犯罪之障礙，助成犯罪之實現，其已在場分擔實行犯罪之行為，應計入合夥犯罪之人數在內。原判決認定上訴人、余少華、陳美彤及嚴文賀基於強盜之犯意聯絡，由上訴人與余少華下手強盜鍾兆坤、王業綺之財物，陳美彤係在內充當內應，嚴文賀則在鍾兆坤之住處外，負責開車接應，而未實際實行強盜之犯罪構成要件行為。原判決說明所憑理由（見原判決第三六頁），將陳美彤、嚴文賀計入合夥強盜之人數在內，揆之上述說明，自無不合，並無上訴意旨所指判決適用法則不當之違法可言。㈢證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，又於判決內論述其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。查⑴原判決已詳為敘明其認定上訴人與余少華、陳美彤、嚴文賀就強盜犯行，有犯意聯絡及行為分擔之理由（見原判決第十二至十九頁），核與事理不悖，自屬適法。⑵原判決已詳為說明上訴人及余少華迭次自白，其等係分別持用附表一所示之霰彈槍、手槍，進入鍾兆坤之住處，及用以射擊羅來滔等情（見原判決第十二、十三、二二、二三頁）。原判決未再調查其他證據，據以認定上訴人及余少華係持用附表一所示之霰彈槍、手槍強盜鍾兆坤、王業綺之財物，及殺害羅來滔未遂，難認與事理有違，又既有扣案之霰彈槍、手槍可證，並非單憑上訴人及余少華之自白而已，而無任何補強證據可資佐證，難認有上訴意旨所指採證不合證據法則及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。⑶不論上訴人及余少華持有之霰彈槍、手槍內有無子彈存在，以一般人所認知槍枝之威力，及上訴人及余少華使用槍枝之槍柄毆打鍾兆坤成傷，已足以壓抑鍾兆坤、王業綺之抗拒，使其等喪失意思自由，而達於不能抗拒之程度。至於鍾兆坤於第一審證述：有兩個分持長、短槍枝之蒙面人衝進來，其中一人表示「『小綺』有無騙『阿德』之東西」（見第一審卷二第三六頁）；王業綺於原審證述：伊後來有聽到對方好像係因毒品糾紛而來（見原審卷二第一五四頁）等語，充其量僅為上訴人等人之藉詞，並不足憑以認定上訴人等人並無不法所有之意圖。原判決認定上訴人等人係以強暴、脅迫至使鍾兆坤、王業綺不能抗拒，尚非事理所無，並無適用證據法則不當之違法。⑷原判決認定上訴人等人實行強盜之犯罪行為之時間，係九十四年七月二十八日下午八時五十二分許，已接近下午九時，以台灣所在地理位置及所處月份，已在日沒後，可謂係公眾週知之事實，並無調查證據之必要。原審未向交通部中央氣象局函詢，自行認定已屬夜間，難認不合證據法則，亦無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈣陳美彤於原審證述：上訴人將霰彈槍伸進車內，伊有碰到嚇一跳，霰彈槍即擊發（見原審卷二第一四二頁）；羅來滔於原審證稱：伊始終認為上訴人沒有要置伊於死地之意思，上訴人將霰彈槍伸入車內，陳美彤有碰觸到，可能上訴人因此誤觸擊發（見原審卷二第一五四頁）等語，係陳美彤、羅來滔單純描述其等自身感受，不能證明上訴人是否故意開槍及開槍之用意何在；又霰彈槍之槍管長度，既無礙於具有殺傷力，亦與認定上訴人有無殺人之故意無涉，均不足據以認定上訴人並無殺人之故意，難認係屬有利於上訴人之事證。原判決未贅為說明上述事證不能據為有利於上訴人之認定之理由，難認有上訴意旨所指判決理由不備之違法。上訴意旨仍執前詞，再為事實上之爭執，或徒憑己見，就原審調查、取捨證據與判斷其證明力之適法行使，及判決內已明白論斷之事項，任意指摘為違法，核均非適法之上訴第三審理由。應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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