最高法院九十八年度台上字第六八一五號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第六八一五號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年九月十二日第二審判決（九十六年度上訴字第二０一五號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十六年度毒偵緝字第八九、九二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、撤銷發回（施用第一級毒品）部分本件原判決認定上訴人甲○○（起訴書誤載為江芷萱）前因違反毒品危害防制條例案件（轉讓第二級毒品罪），經原審法院判處有期徒刑四月確定，於民國八十七年八月二十七日執行完畢。復因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於八十七年六月十五日觀察、勒戒執行完畢釋放出所。詎仍不知悔改，復因吸毒成癮而基於反覆施用第一級毒品海洛因之集合性犯罪故意，自九十一年十二月底某日起至九十六年三月二十四日止，以將海洛因摻入香菸中點火燃燒吸食煙氣或置於針筒內注射之方式，在台北縣三重市○○街四十七號三樓租住處，密集施用海洛因，每月施用約二至三次。其間先後於九十二年三月五日晚上十時許、九十三年十二月三十一日上午十時三十分許、九十六年三月二十四日晚上八時四十分許，三度為警查獲等情。因而撤銷第一審關於此部分所為科刑之判決，改判仍依集合犯，論處上訴人施用第一級毒品罪刑（累犯）。固非無見。

惟查：（一）、所謂「集合犯」，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言。故是否集合犯之判斷，客觀上應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等；主觀上則視其反覆實行之行為是否出於行為人之單一犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷之。稽以行為人施用毒品之原因，不一而足，其多次施用毒品之行為，未必皆出於行為人之一個犯意決定；且觀諸毒品危害防制條例第十條第一項、第二項施用毒品罪之構成要件，實無從憑以認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故施用毒品罪，本質上即難認係集合犯。又刑法於九十四年二月二日修正公布，刪除第五十六條連續犯之規定，自九十五年七月一日施行，基於概括犯意連續多次施用毒品之行為，於該次修正前，固應依連續犯論以一罪，然觀諸刑法第五十六條之修正理由謂：「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」

「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，係將本應各自獨立評價之數罪，回歸其本來就應賦予複數法律效果之原貌，故刑法修正施行後多次施用毒品之犯行，應採一罪一罰，始符合立法本旨。因此，刑法修正施行後多次施用毒品之犯行，除符合接續犯之要件外，應一罪一罰而合併定其應執行之刑。此為本院自九十六年八月二十一日起統一之法律見解。本件上訴人於刑法修正施行前，基於一概括犯意所為之多次施用毒品犯行，應依連續犯之規定，論以一罪，修正後之多次施用毒品犯行，則應一罪一罰，併合處罰。原判決未詳予闡述論析，俱依集合犯論以一罪，已有適用法則不當之違背法令。（二）、被告之自白不得作為認定犯罪事實之唯一證據，仍須以補強證據證明其確與事實相符。原判決就上訴人於刑法連續犯規定刪除前，應依連續犯論以一罪之多次施用海洛因犯行，及於連續犯規定刪除後，應分論併罰之多次施用海洛因犯行，除援引上訴人施用海洛因之自白外，並未依據卷證資料，逐一分別說明上訴人各次施用海洛因犯行，各有何補強證據足堪佐證其各別施用行為自白之真實性，而得作為各該次施用海洛因行為認定所憑之依據與得心證之理由，自有理由欠備之違法。（三）、依毒品危害防制條例第二十條第一、二項諭知令入勒戒處所施以觀察、勒戒，或令入戒治處所施以強制戒治等拘束人身自由保安處分之確定裁定，係替代原有刑罰之矯治措施，自與科刑之確定判決同具實質上之確定力，檢察官及法院即不得就業經裁定觀察、勒戒之同一施用毒品行為事實，再行訴追處罰。上訴人於原審辯稱其自九十一年十二月底起至九十二年三月三日止，連續多次施用毒品部分行為，業經第一審法院以九十二年度毒聲字第二四二五號裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒；另九十三年十二月三十一日前施用毒品部分行為，則經台灣苗栗地方法院以九十五年度毒聲字第一一一七號裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒，應均不得再行起訴等語（見原審卷第三十、三十一頁）。上訴人上開所辯是否屬實？攸關上訴人本件施用海洛因犯罪事實範圍與同一性之認定，自有詳加探究之必要。乃原判決不加調查，復未說明不查之理由，逕悉予據為科處罪刑之基礎，其證據調查職責猶嫌未盡。以上，或為上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項，且此等違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決此部分有發回更審之原因。

二、駁回（施用第二級毒品）部分上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。又刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法亦有明文。本件上訴人被訴施用第二級毒品甲基安非他命部分，原判決撤銷第一審所為科刑之判決，改判仍論處上訴人施用第二級毒品罪刑（累犯），該罪核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人提起本件上訴，並未聲明一部上訴，依法視為全部提起上訴，就此部分之上訴，顯為法所不許，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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