最高法院九十八年度台上字第六八三二號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第六八三二號

上訴人

甲○○

選任辯護人

阮祺祥律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年九月四日第二審判決（九十六年度上訴字第一０六八號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十五年度偵字第二一七七三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○販賣第二級毒品MDMA（俗稱搖頭丸）之犯行罪證明確，因認第一審論上訴人以販賣第二級毒品罪，處有期徒刑七年六月，並為相關從刑諭知之判決，為無不合，予以維持，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各節認非可採，詳加指駁。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略以：㈠、原判決理由既敘明上訴人與謝嘉銘（涉嫌販賣毒品，另案由檢察官偵查中）已商議MDMA每顆新台幣（下同）二百四十元拿五十顆，自當以一萬二千元成交，惟原判決事實認定上訴人係以MDMA五十顆共一萬一千五百元之價格，販賣予謝嘉銘，則每顆單價為二百三十元，足證上訴人無意圖營利之意思，原判決有判決理由矛盾之違法。又上訴人於第一審審理中供述：「（問：為何電話中說二百四十元，最後賣二百三十元？）因為我幫他買到二百三十元，二百四十元是問到的價格。」等語，證人謝嘉銘於第一審審理中亦稱上訴人未向其推銷搖頭丸，益足證上訴人無法自行決定價格，並無意圖營利之意思，原判決未說明不採上開證據之理由，亦有理由不備之違法。㈡、原判決理由以上訴人之選任辯護人並無傳聞證據不得作為證據之主張，惟上訴人之選任辯護人業於原審提出書狀指摘卷附通訊監察譯文屬傳聞證據，應無證據能力等情，原判決上開論述，即有證據上理由矛盾之違法。㈢、本案卷內並無積極證據足資證明上訴人有營利之意思，且原判決理由僅以「販賣第二級毒品之法定刑甚重，苟非意在營利，所為何來。」等語，推認上訴人具有營利之意圖而成立販賣毒品之行為，顯與經驗法則不符。㈣、經比對綽號「阿德」者使用之0000000000號行動電話與上訴人使用之0000000000號行動電話間之雙向通聯紀錄、謝嘉銘使用之0000000000號行動電話與上訴人使用之0000000000號行動電話間之通訊監察譯文，顯示上訴人與謝嘉銘通話後，均立即與綽號「阿德」之人聯絡，足見上訴人確係幫謝嘉銘向綽號「阿德」之人購買毒品；又依上訴人於偵查中所稱：是謝嘉銘先走，伊則將錢交予「阿德」，「阿德」

點數金額無誤，嗣發現有假鈔等語，及上開通訊監察譯文所示，足證上訴人於交易毒品完畢後，有留在現場，並非一下車即離開，原判決未說明不採上開有利證據之理由，亦有違法云云。惟查：㈠、所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。

如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法（下稱通保法）第十三條第一項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽（或稱通訊監察）譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符，或以傳喚相關通訊者等方法為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合。原審已於準備程序及審判期日向當事人、辯護人提示該通訊監察譯文並告以要旨，有卷附筆錄可稽（見原審卷第二十頁背面、第二十一、四十五頁）；並於判決理由內說明：本件係台北縣政府警察局依據台灣板橋地方法院檢察署檢察官於民國九十五年五月九日以九十五年板檢榮禮聲監字第０００五五二號所核發之通訊監察書，於核准通訊監察期間內，對於綽號「阿明（或阿銘，音同）」之謝嘉銘所使用之行動電話0000000000號進行通訊監察之事實，有通訊監察書在卷可稽（見偵查卷第二十五至二十六頁）。檢察官依行為時之通保法核發通訊監察書，由司法警察執行通訊監察，其監聽錄音蒐證程序應屬合法。上訴人及其辯護人於原審僅爭執係屬傳聞證據並無證據能力，對於該譯文之真實性並不爭執（見第一審卷第四十五頁，原審卷第二十頁背面、第二十一、四十五頁），參與上訴人於第一審審理中對該通訊監察譯文係聯絡購毒事宜亦不否認，僅辯以：是受謝嘉銘所託，代向綽號「阿德」之男子詢問有無MDMA可賣，只是幫謝嘉銘購買毒品云云，互為對照觀察，足認上開通訊監察譯文為真正，且與事實相符，自具有證據能力，而得為認定犯罪事實之依據。原判決以上開監察譯文符合刑事訴訟法第一百五十九條之五之傳聞例外規定為由，說明其有證據能力，縱有未當，但對於該通訊監察譯文有證據能力之結果顯無影響，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，仍不得資為上訴第三審之合法理由。㈡、原判決於理由內以上訴人未爭執上揭通訊監察譯文之證據能力，而引用案外人綽號「文文」（即「小婷」）之女子與謝嘉銘間之通訊監察譯文，資為上訴人有罪之論據（見原判決第三頁，理由貳、一之㈢），固與卷內資料不符，而有瑕疵。然原判決並非單憑前揭被告以外之人於審判外之陳述為判決之基礎，上訴意旨復未說明除去上開證據，原判決即不能為同一事實之認定，故原判決此部分之瑕疵，難謂於判決有所影響，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，仍不得為合法之第三審上訴理由。㈢、採證認事，乃事實審法院之職權，其對證據證明力之判斷，如未違背經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。原判決業已依憑上訴人之部分自白及證人謝嘉銘於偵查、第一審所證，暨卷附通訊監察譯文表、0000000000號行動電話通聯調閱查詢單等相關證據資料，本於調查所得心證，綜合研判，敘明其認定上訴人確有於原判決所載時、地販賣五十顆搖頭丸予謝嘉銘，並當場點收現金一萬一千五百元犯行之依據及理由。並就上訴人所辯：是受謝嘉銘之託，代向綽號「阿德」之男子詢問有無MDMA可賣，只是幫謝嘉銘購買毒品，而非自己販賣云云，係事後卸責之詞，並非可採，詳予說明其取捨之理由。核與採證法則並無違背，不得任意指摘，而資為合法之第三審上訴理由。㈣、原判決業於理由內，說明其憑以認定上訴人基於營利之意圖而販賣第二級毒品之依據（見原判決第八至九頁，理由貳、一之㈥），上訴意旨並未針對原判決所為之論斷，具體指摘原判決究竟如何違背法令，其未依卷內資料，泛言原判決理由矛盾、採證違反經驗法則，亦非合法之第三審上訴理由。其餘上訴意旨或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，全憑己見，再為單純之事實上爭執；或就屬於事實審法院採證認事職權之行使，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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