最高法院九十八年度台上字第六九九四號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第六九九四號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十八年九月二十九日第二審判決（九十八年度上訴字第一０五一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十七年度偵字第三０一五九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審不當之科刑判決，改判仍論處上訴人甲○○共同販賣第一級毒品罪刑（累犯，依刑法第五十九條酌量減輕其刑後，量處有期徒刑十七年），固非無見。

惟查：㈠、科刑之判決書，須將所認定之事實於事實欄內詳為記載，然後於理由內說明其所憑之依據及認定之理由，使事實與理由兩相一致，方為適法。倘事實欄已記載之事項，理由內未加說明，即為判決理由未備，如事實之記載與理由之說明不相符合，即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決於事實欄記載上訴人於民國九十七年十月二十二日下午，與已死亡之黃信賓及姓名、年籍不詳、綽號「肉圓」之成年男子，共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，以門號0000000000號行動電話一支，作為販賣海洛因之聯絡工具，並以每包毛重約０．六公克及０．三公克之海洛因，售價分別為新台幣（下同）一千元及五百元，由買主以上開門號行動電話聯絡交易之數量及地點，嗣陳志國於同日下午四時許撥打上開門號之行動電話，表示欲購買毛重約０．六公克之海洛因一包，上訴人即依約駕駛自用小貨車，前往高雄縣林園鄉○○路中芸國中圍牆旁停放，先由黃信賓交付供販賣之海洛因予上訴人，上訴人即在車上等候，迨至同日下午五時二十分許，始以一千元之價格，販賣毛重約０．六公克之海洛因一包予陳志國等情，但對黃信賓如何之曾於前開時、地交付供販賣之海洛因予上訴人等攸關犯罪態樣之事項，理由內卻未說明其所憑之依據，已嫌理由不備。另原判決理由欄引用證人黃信賓於警詢所陳：「……原本當天即九十七年十月二十二日下午十四時許，是甲○○打電話聯絡我，要我去幫忙綽號『肉圓』販毒集團送毒品給購買者，我因害怕被警查獲而拒絕，甲○○只好自己去送毒品海洛因給購買者時而被警當場查獲……」等語，採為論罪之部分依據（見原判決第七頁第十五行至第十九行；偵查卷第四十三頁），關於黃信賓於九十七年十月二十二日下午究有無幫綽號「肉圓」送交海洛因予上訴人之行為，事實之記載與理由之說明，亦不一致，自難認為適法。㈡、原判決以「後述引用之其他卷附書證而屬於書面之傳聞證據部分，因檢察官、被告（上訴人）、辯護人於本院（原審）審理調查上開書證予以提示並告以要旨時，由檢察官、被告（上訴人）、辯護人表示意見，當事人、辯護人已知此等書證乃傳聞證據，而就此證據能力均表示無意見，亦未聲明異議，即視為同意作為證據，且本院（原審）認為以之作為本件論證之證據，均與待證事實具有關聯性，且無證據證明此等書證有何遭變造或偽造情事，作為本案之證據亦屬適當」，而謂依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項（似為同法條第二項之誤繕）規定，均認得為證據（見原判決第五頁第一行至第九行）。然其所指「後述引用之其他卷附書證而屬於書面之傳聞證據部分」，亦即卷附高雄市政府警察局三民第一分局（下稱三民第一分局）扣押筆錄及扣押物品目錄表，係司法警察職務上所製作之證明文書；威寶電信股份有限公司之電信使用者資料、電話通話紀錄，遠傳電信股份有限公司之通聯資料查詢回覆、年籍資料查詢回覆及台灣大哥大資料查詢表，則係從事電信業務之人於業務上所製作之紀錄文書。上開文書，依刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款、第二款規定，除顯有不可信之情況外，本即得為證據。原判決未依上開規定說明前揭文書究係如何具有證據能力之理由，即籠統引用刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項（第二項）規定，謂有證據能力，所適用法則亦有未當。㈢、被告供認犯罪之自白，如係出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，取得該自白之偵訊人員，往往應負擔行政甚或刑事責任，若被告陳述其自白出於不正之方法者，法院應先於其他事證而為調查，並命提出該自白之檢察官就自白之出於自由意志，指出證明方法，非可僅憑負責偵訊之人員已證述未以不正之方法取供，即認該自白係出於陳述人之自由意志。卷查上訴人就其於九十七年十月三十日在三民第一分局警員詢問時，自白有於同年月二十二日下午五時二十分許，在林園鄉中芸國中圍牆旁，以一千元之價格販賣毛重約０．六公克之海洛因一包予陳志國等犯行之陳述筆錄，在同日檢察官複訊時即已抗辯稱：「（今日借提警詢是否實在？）不實在。我在警詢承認我有賣毒品的部分是不實在的，我跟陳志國一起去向『彬（賓）仔』買的」、「（為何在警局要承認？）我害怕，因為警察叫我承認會讓我交保，還說這種罪趕快承認，還說若不承認的話，會被禁見很久」、「（為何他們上開的話會讓你感到害怕？）他們口氣很兇，讓我很害怕，我怕被打」、「（有無被刑求？）有作勢要打我」（見偵查卷第四十九頁、第五十頁），其後在同年十一月十二日偵查中又供稱：「（有無賣毒品給陳志國？

）沒有」、「（《提示九十七年十月三十日警詢筆錄》有何意見？）不實在」、「（意見？）我當時因為藥癮發作，希望能交保才這樣說的」、「（警方有無違反你的意願《刑求、詐欺或不法行為》製作筆錄？）有，我沒有賣毒品給陳志國……」（見偵查卷第五十八頁、第五十九頁），嗣於第一審復陳稱：「……我說是跟『賓仔』買的，他（指警員陳聖明）告訴我說『賓仔』就是承認所以可以出去，不用收押……他叫我配合，說如果配合就可以讓我交保」（見第一審卷第九十頁反面）。上訴人之辯護人於第一審及原審亦迭次主張：上訴人於九十七年十月三十日警詢中之前開自白，係警方以利誘等不正之方法取得，非出於任意性，無證據能力等語（見第一審卷第五十頁、第五十六頁反面；原審卷第四十二頁、第五十四頁反面、第五十五頁）。如果無訛，三民第一分局九十七年十月三十日調查筆錄所載上訴人自白有販賣海洛因予陳志國之內容，即非出於上訴人之自由陳述，不能採為判決基礎。如檢察官以上訴人前開自白為證據方法，法院對上訴人前開抗辯，應先於其他事證予以調查，並命檢察官就上訴人前開於警詢中之自白係出於自由意志，指出證明之方法，不得僅憑負責詢問之人員已證述未以不正方法取供，即認前述上訴人之自白係出於自由意志。乃原審就上訴人、辯護人前揭抗辯及主張，未予深入調查，僅憑負責詢問之警員陳聖明於第一審時證稱：未以利誘或其他不正之方法製作前開上訴人之警詢筆錄云云，及上訴人於偵查中所陳自白之動機稍有不同，即認上訴人前開在警詢中之自白有證據能力，遽採為認定其犯罪事實之判斷依據（見原判決第七頁第二十一行、第二十二行），於法並有未合。上訴意旨指摘原判決違法，非無理由。又第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。原判決理由說明不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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