最高法院九十八年度台上字第七０一六號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第七０一六號

上訴人

甲○○（原名辛西漢）

選任辯護人

陳崇善律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服福建高等法院金門分院中華民國九十八年八月三十一日第二審更審判決（九十七年度上更㈠字第六號，起訴案號：福建金門地方法院檢察署九十三年度偵字第四０四、四一五、四二四、四二五、四二六、四二七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○（原名辛西漢）與綽號「大條」之翁文翰（已判處罪刑確定），有如其事實欄所載共同販賣第二級毒品安非他命予許長文（二次）、王志宇（一次）以牟利等情，因而撤銷第一審不當之判決，改判論處上訴人共同連續販賣第二級毒品罪刑（累犯，處有期徒刑八年），固非無見。

惟查：刑事辯護制度係為保護被告之利益，藉由辯護人之專業介入，以充實被告防禦權及彌補被告法律知識之落差，使國家機關與被告實力差距得以適度調節，促成交互辯證之實體發現，期由法院公平審判，確保國家刑罰權之適當行使而設。辯護人於審判期日，得為被告行使其辯護權者，除依刑事訴訟法第二百八十九條規定，於調查證據完畢後，就事實及法律所為之辯論外，其於審判長踐行同法第一百六十四條、第一百六十五條、第一百六十五條之一調查證據程序時，併賦予辯護人「參與調查證據權」，亦即審判長應依證據種類之不同踐行向辯護人提示辨認、宣讀或告以要旨等調查證據之方法，使其有對證據內容陳述意見之機會；尤其於第一百六十六條至第一百六十六條之六等有關對證人、鑑定人行交互詰問之方式，以及詰問之範圍、次序、方法與限制，聲明異議之方式等項，均屬證據法則之一環，為審判程序進行之最核心部分，辯護人係法律專家，對於詰問規則之運作，自較被告為專業、熟稔，胥賴辯護人踐行詰問程序，始足以保障被告之權益，並落實當事人對等原則。從而，刑事訴訟法第三百七十九條第七款規定「依本法應用辯護人之案件或已經指定辯護人之案件，辯護人未經到庭辯護而逕行審判者，其判決當然違背法令」，此之所謂未經辯護人到庭辯護，依辯護制度之所由設，除指未經辯護人到庭者外，其所謂「經辯護人到庭辯護」自應包括至遲於審判長開始調查證據程序，以迄宣示辯論終結前，辯護人均應始終在庭行使職務之情形，俾使被告倚賴辯護人為其辯護之權利，得以充分行使其防禦權。是法院對於此項辯護權之實踐，不得恣意漠視，否則即不足以維護訴訟上之程序正義。本件上訴人涉犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，屬於應用辯護人之強制辯護案件，原審指定陳素鶯律師為其辯護人。

卷查該辯護人於準備程序以言詞聲請傳喚詰問證人許長文（見原審卷第八七頁），然原審於民國九十八年七月二十九日上午十時三十分審判期日，係由上訴人詰問證人許長文，有審判筆錄可稽（見原審卷第二一六頁）。而依上訴人所提出之原審審判期日錄音光碟內容顯示，辯護人陳素鶯律師似係在審判長進行調查證據完畢、檢察官已論告並經上訴人辯論完結後始到庭。如若無訛，能否謂辯護人已到庭完足盡其忠實辯護之義務，尚非無疑。原審逕予審判，因攸關訟程序之進行，有無違反程序法則，顯然影響於判決之認定。上訴意旨執以指摘，為有理由。又刑事訴訟法第一百五十九條之二規定得為證據之傳聞例外，係指被告以外之人在司法警察（官）、檢察事務官前所為之陳述，與審判中不符，而其審判外之陳述符合可信性與必要性要件之情形而言。原判決理由甲、二之㈠，以共犯證人翁文翰於警詢就其如何與上訴人共同販賣安非他命予許長文、王志宇基本事實之陳述，與審判中之證述皆無出入，因而認定翁文翰警詢陳述依上揭規定具有證據能力云云，亦有違誤。依上所述，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。原判決不另為無罪諭知部分，因與發回部分有裁判上一罪關係，應併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十三庭

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