最高法院九十八年度台上字第七一二二號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第七一二二號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十六年八月二十八日第二審判決（九十六年度上訴字第六九五號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十五年度偵字第一三三六、一四二九、二０七三、三四二三、四三０九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決認定上訴人甲○○有其事實欄所載犯行，因而維持第一審依行為時連續犯規定，論上訴人連續轉讓第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑貳年；又共同連續販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑捌年陸月；另共同販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑玖年。同時定應執行之刑有期徒刑拾玖年，並為相關從刑宣告之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敘所憑證據及取捨證據認定之理由；對於上訴人所為之辯解，如何不可採並在理由內逐一指駁，俱有卷存證據資料可資覆按。又證據之憑信力如何，事實審法院依自由心證之原則，本有斟酌取捨之權。苟其取捨，不違反經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由者，不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。原判決就上訴人所犯販賣第一級毒品部分，依憑調查所得之證據資料，認定上訴人與不詳年籍成年男子，於民國九十五年一月九日晚七時三十五分許，以其0000000000號行動電話與劉元璋之0000000000號行動電話聯絡，在嘉義縣水上鄉民生社區入口處，以新台幣（下同）一千元代價，販賣海洛因予劉元璋一次等情；已敘明就卷內證據本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由，復依調查證據之結果及刑事訴訟法第一百五十九條之二、之四、之五等規定，分別說明證人劉元璋於九十五年二月二十一日警詢陳述及通聯紀錄、通訊監察譯文、通訊監察書，均有證據能力。復說明劉元璋警詢時已指訴：伊所施打之海洛因係向「佩佩」購買、電話為0000000000、曾於九十五年一月九日下午七時三十五分五十五秒，以所持用之0000000000號行動電話撥打0000000000號行動電話，向佩佩購買一千元毒品即所謂「一張」、佩佩即甲○○等語；與其在偵、審中翻異證稱：係叫上訴人幫伊買毒品、提供毒品的男子開車載她前來、毒品係上訴人向其男性友人取來轉交、錢係交給該男子云云，顯不一致，乃就調查所得，定其取捨而採納警詢筆錄之心證理由。所為論斷，核與證據法則無違。上訴意旨就原判決已說明之事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘劉元璋九十五年二月二十一日警詢陳述及通訊監察譯文均無證據能力，通聯紀錄充其量僅能證明有轉讓毒品行為，不足為上訴人販賣毒品之認定，並重為單純事實之爭執，殊非為適法之第三審上訴理由。至量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，濫用其職權，即不得遽指為違法。原判決量刑時，已審酌刑法第五十七條各款所列情狀，就連續轉讓第一級毒品部分，量處有期徒刑貳年；共同販賣第一級毒品部分，量處有期徒刑玖年；共同連續販賣第二級毒品部分，量處有期徒刑捌年陸月，並依修正前刑法第五十一條第五款定其應執行之刑為有期徒刑拾玖年。原判決刑之量定，並未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限。上訴意旨就所犯販賣第二級毒品及轉讓第一級毒品部分，以量刑過重指摘原判決，亦非適法之第三審上訴理由。其餘上訴意旨對原審採證認事之職權行使，及就不影響判決本旨之枝節問題，漫事爭執，難認已符合首揭法定上訴第三審之要件。其上訴均違背法律上之程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

ｍ