最高法院九十八年度台上字第七二八號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十八年度台上字第七二八號

上訴人

台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官

上訴人即被告

甲○○

上列上訴人等因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十五年五月三十日第二審更審判決（九十五年度上更㈠字第二七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十年度少連偵字第一八一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：查槍砲彈藥刀械管制條例於民國九十四年一月二十六日修正公布，並自同年月二十八日起施行，其中關於持有具殺傷力之土製霰彈槍部分，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項：「未經許可，持有同條例第四條第一項第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金」規定，業修正刪除，並另於修正後同條例第八條第四項增列：「未經許可，持有第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金」規定。原判決就前開修正前、後規定相互比較之結果，認應以被告行為時之舊法，即修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之規定，對被告較為有利，依刑法第二條第一項但書規定，應適用修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項規定論處；至持有子彈部分，則未修正，自應適用現行槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項之規定。原審判決時，上開法律已經修正，而發生對被告有利或不利之比較問題，原判決理由亦就修正前、後之法律規定依法說明比較，並適用有利被告之舊法，以糾正第一審判決，則第一審判決於法律適用上已無可維持，原判決自應依法撤銷改判，始為適法等語。上訴人即被告甲○○上訴意旨略以：原判決事實認：「甲○○於九十年一月四日下午十一時許，騎乘……機車，……邀載少年黃○○（名籍在卷）至鳳山市區○街道共同飆車……，兩人與其他不詳姓名年籍之友人約十人共騎五、六輛機車至鳳山市○○街某處後，惟恐其他飆車族挑釁，綽號『偉仔』之不詳姓名年籍成年男子，乃將可發射子彈具有殺傷力之土製霰彈槍一支及制式霰彈三顆（其中制式霰彈一顆業已裝入該霰彈槍內）交付給少年黃○○，並囑咐甲○○及少年黃○○於遇飆車族挑釁時，得持之射擊，甲○○及少年黃○○，竟未經許可，共同非法持有，繼續在鳳山市街道飆車，至翌日凌晨二時五十五分許，甲○○與少年黃○○夥同其他飆車族飆車至鳳山市○○街六十號前時，因見另群飆車男子張智偉、凍立忠分別各騎乘機車」等情。但理由內卻認：「少年黃○○於台灣高雄少年法院調查時供稱：「一月五日凌晨，我和甲○○在飆車，和『偉仔』的朋友，共五部車，騎在他們前面，突然發現他們由後面跟來，我們在鳳山市○○街飆車，突然間張智偉從澄清路橋下省鳳中附近出來，不知為何追逐我們，我們騎快他們也騎快，我們轉彎他們也轉彎，當時看到他們那群人有人拿機車大鎖，不知要做什麼。我是被甲○○載，『偉仔』就把槍交給我，說他要先走，若發生事情就開槍，後來他們騎到我後面，我就開槍了。」等語。顯然原判決事實與理由相矛盾，且認定事實與所採證據不相適合之理由矛盾之違法。（二）原判決事實雖認：「『偉仔』並囑咐甲○○及少年黃○○於遇飆車族挑釁時，得持之射擊」。但理由內並未說明有何證據可以認定該部分，原判決自有理由不備之違法。況依卷內資料，少年黃○○在少年法庭九十年八月八日筆錄可證明「偉仔」向少年黃○○說，而不是對被告說。從而原判決理由與卷內證據不符之理由矛盾之違法。（三）原判決對於被告於原審聲請傳喚證人少年黃○○、少年吳○○（名籍在卷）部分，不予調查，自屬於法有違。又原判決對於有利於被告之辯解，有關被告就告訴人張智偉受傷部分，純係少年黃○○個人之意思，被告並無共犯之犯意、被告與少年黃○○如何就土製鋼筆手槍、彈藥，如何與少年黃○○有共犯之謀議以及所憑之證據為何？均未說明，有判決理由不備之違法。

又依少年黃○○於九十年八月八日、同年月二十三日少年法庭之筆錄、及九十年九月十三日少年吳○○於少年法庭之筆錄，更足以證明被告與少年黃○○間並無任何共同持有土製鋼筆手槍之犯意及共同傷害被害人之犯意。被告只是目擊證人。原判決對於此等有利於被告之辯解不採又未說明理由，有理由不備之違法。（四）少年黃○○於台灣高雄少年法院九十一年度少護字第三六九號確定裁定，已就如同原判決第九頁之同一物品宣告沒收確定。

原判決又就同一物品之上開宣告沒收，違背既判力，有判決不適用法則或適用不當之違法。（五）被告與被害人已達成和解並付清新台幣二十萬元。原判決並未斟酌是否可以緩刑，有判決適用法則不當之違法云云。

惟查原判決依憑被告不利於己之部分自白、告訴人張智偉於警詢、台灣高雄少年法院、第一審之指訴、共同正犯即證人少年黃○○於台灣高雄少年法院之供述、證人凍立忠於警詢、第一審證述之情節、告訴人張智偉右大腿外側槍傷併組織缺損及異物滯留等傷害之診斷證明書三份、在少年吳○○住處搜獲扣案之土製霰彈槍一支及制式霰彈二顆、內政部警政署刑事警察局九十年八月二十三日刑鑑字第一七八四九０號鑑驗通知書一份等證據，資以認定被告有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而維持第一審變更起訴法條，依想像競合犯、刑法修正前牽連犯之規定，從一重論處被告共同未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之土造霰彈槍罪刑（處有期徒刑貳年，併科罰金新台幣陸萬元，如易服勞役，以新台幣玖佰元即銀元參佰元折算壹日。扣案之土造霰彈槍壹支、制式霰彈貳顆均沒收）之判決，駁回被告在第二審之上訴，已詳述其所憑之證據及認定之理由。對被告辯稱：伊不知道「偉仔」交給少年黃○○持有之物係槍、彈，也不知道少年黃○○會開槍云云。經綜合調查證據之結果，認不足採，在判決內加以指駁，並說明證據取捨及判斷之理由。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。又刑法第二十八條規定之共同正犯，除二人以上共同實行犯罪行為者外，如二人以上具有相互利用他方行為共同合力實行犯罪之意思聯絡，即二人以上互相認識他方之行為而有互相利用他方之行為以完成犯罪之意思，均應共同負責。查原判決依憑被告於第一審之自白與少年黃○○於台灣高雄少年法院之供述（見原判決第五頁），並以扣案之槍、彈既係被告騎乘機車搭載少年黃○○於行進中由綽號「偉仔」之人交付予少年黃○○，且該槍、彈外表並未以何物包裝掩飾，交付時被告有回頭去看，綽號「偉仔」之人並向被告與少年黃○○二人稱若受攻擊即開槍，及教少年黃○○該槍、彈之使用方法，是被告與少年黃○○收受時，即知綽號「偉仔」之人交付該槍、彈之目的在於使被告與少年黃○○等該群飆車族遭另群飆車族挑釁攻擊時得以之反擊，而被告與少年黃○○均明知未予反對而收受之，嗣被告與少年黃○○見被害人張智偉與證人凍立忠另群飆車族手持機車大鎖作勢欲打其二人，再由被告騎乘機車搭載少年黃○○追逐接近告訴人張智偉與證人凍立忠，由少年黃○○舉槍朝告訴人張智偉腿部擊發一槍，認被告與少年黃○○確有共同非法持有槍、彈並以之傷害告訴人張智偉之犯意聯絡，復已指駁被告之辯解。經核原判決於法並無違誤。被告上訴意旨所指各節，或為單純事實之爭執，或不影響全部犯罪事實之認定而可認於原判決之主旨有影響，或原審已加審酌、論斷，屬原審得本於職權裁量之事項，已於判決內詳述其認事採證及證據取捨、判斷之理由，為其職權之適法行使，或事證已臻明確並無再為傳訊調查必要之裁量事項，核無被告上訴意旨所指違背法令之情形；又槍砲彈藥刀械管制條例於九十四年一月二十六日修正公布，並自同年月二十八日起施行，本件第一審判決雖未及比較適用槍砲彈藥刀械管制條例相關規定之適用，然上訴原審後，經比較新舊法，認修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之規定，對被告較為有利，依刑法第二條第一項但書規定，應適用修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項規定論處；至持有子彈部分，則未修正，新舊法處罰之輕重相同，即無比較適用之問題，第一審判決適用行為時法即無不當，自不構成撤銷之事由，原判決駁回被告在第二審之上訴，經核於法尚無違誤，檢察官上訴意旨所指，尚非適法之第三審上訴理由；應認本件檢察官及被告之上訴，均違背法律上之程式，予以駁回。又原判決認被告牽連所犯之傷害罪（刑法第二百七十七條第一項）部分，屬不得上訴第三審之案件，上訴人等對此部分一併提起上訴，自非法之所許，應併予駁回，合予指明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

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