最高法院九十八年度台上字第七二九六號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第七二九六號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年八月三十一日第二審判決（九十八年度上訴字第一七七一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十八年度毒偵字第一二六一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、施用第一級毒品部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又刑事訴訟法第三百五十條、第三百六十一條、第三百六十二條、第三百六十七條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式。所謂不服第一審判決之「具體理由」，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴。本件第一審判決認定上訴人甲○○於民國八十九年間，因施用毒品案件，經裁定觀察、勒戒，並於八十九年十一月二十九日執行完畢釋放；復因施用毒品案件，再經裁定觀察、勒戒，又於九十一年八月二十八日執行完畢釋放，均分別經檢察官為不起訴處分。竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於九十七年十二月三十日下午二時許，在彰化縣彰化市○○路之友人住處，以將海洛因摻入香菸內吸食之方式，施用海洛因一次。因而論處上訴人施用第一級毒品罪刑（累犯）。上訴人不服第一審關於此部分之科刑判決，提起第二審上訴，上訴理由略謂：上訴人於九十七年十二月三十一日警詢時，已坦承於同年月三十日施用海洛因，應符合刑法第六十二條有關自首減輕其刑之規定，第一審判決未認定上訴人成立自首，尚嫌率斷云云。原判決已依據卷內資料詳為說明，上訴人於警詢時，並未自首上開施用海洛因犯行，而係警方於同年月三十一日查獲上訴人時所採尿液，經檢驗結果，呈現嗎啡陽性反應。警方於九十八年三月六日再度詢問上訴人時，上訴人始供認施用海洛因犯行。

則上訴人係於警方發覺後，始行自白犯罪，並不符合自首之規定。上訴意旨並未依據卷內訴訟資料或提出新事證，具體指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，上訴人有關此部分之上訴未敘述具體理由，不合法律上之程式，爰不經言詞辯論，予以駁回等語。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違背法令之情形。上訴意旨略以：上訴人前次施用毒品經裁定觀察、勒戒，係於九十一年八月二十八日執行完畢釋放，則上訴人於九十七年十二月三十日，再度施用海洛因，相隔已逾五年之久，應可以適用毒品危害防制條例第二十條之規定，重行裁定觀察、勒戒。原判決遽為論處上訴人施用第一級毒品罪刑，於法有違云云。惟按毒品危害防制條例於九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行，刪除二犯及三犯之規定，一改修法前繁雜之處遇程序，並認施用毒品者係屬病患性犯人，以觀察、勒戒戒除其身癮，並以強制戒治去除其心癮。其中第二十條、第二十三條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依立法理由說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依該次修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯或前次再犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第十條處罰（本院九十五年五月九日九十五年度第七次刑事庭會議決定及九十七年九月九日九十七年度第五次刑事庭會議決議參照）。查第一審判決認定上訴人因施用毒品案件，經裁定觀察、勒戒，並於八十九年十一月二十九日執行完畢釋放；復因施用毒品案件，再經裁定觀察、勒戒，又於九十一年八月二十八日執行完畢，均經檢察官為不起訴處分。則上訴人於第一審判決認定之九十七年十二月三十日，施用海洛因，揆諸上開說明，已非屬上述「初犯」或「五年後再犯」

應先經觀察、勒戒或強制戒治程序之二種情形，第一審判決論處上訴人施用第一級毒品罪刑（累犯），自無上訴意旨所指違法情形。又上訴意旨未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決以上訴不合法律上之程式，予以駁回，有何違法之處。應認上訴人關於施用第一級毒品部分之上訴，為違背法律上之程式，予以駁回。

二、施用第二級毒品部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件原判決係維持第一審判決關於認定上訴人於九十七年十二月三十日下午二時十分許，在同上友人住處，施用甲基安非他命等情，因而論處上訴人毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪刑（累犯）部分之科刑判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴。查施用第二級毒品罪，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所定不得上訴於第三審法院之罪之案件，依上開說明，自不得上訴於第三審法院。上訴人猶對此部分提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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