最高法院九十八年度台上字第七三五九號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第七三五九號

上訴人

甲○○

選任辯護人

蔡敬文律師

上列上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十八年九月三十日第二審判決（九十八年度上訴字第七八四號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十八年度偵字第六○七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原審審理庭時，審判長問上訴人「是否知道會把人燒死的後果」？上訴人答稱：「知道，至今我仍然很愛我老婆，她疑似有外遇，一直無法挽回，她也不願回心轉意，我是想說如果把妻子毀容，別人就不會與我太太在一起，我只是想要毀容的意思而已，不是要殺她」。準此，上訴人將汽油從被害人乙○○頭上淋下（再予點火），其目的在於傷害她的容貌，待其容貌受傷害後，即不會再有外遇，而且外遇之對象也會因其容貌受傷害後不再漂亮而離開她，上訴人即可與乙○○繼續在一起。足徵上訴人以汽油從乙○○頭部淋下（再予點火）之目的，顯然不在殺害乙○○。又依據乙○○在原審之證述，上訴人在房間內將火點燃後，即將乙○○推向床鋪，並以棉被覆蓋，亦可知上訴人並無殺害乙○○之意思，否則上訴人大可讓火勢一直在乙○○身上燃燒，以達到燒死乙○○之目的。依據上訴人及乙○○之上開陳述，足證上訴人點火之目的，不在殺害乙○○，而是在毀損其容貌。原審關於「（上訴人）點火時，有無使乙○○喪失生命之故意」，在無證據之情形下，徒憑主觀之臆測，遽認上訴人刻意將乙○○騙回家，再取出汽油澆淋在乙○○身體之重要部位，點火引燃，具有殺人之故意云云。即有認定犯罪事實不依證據之違法。㈡、上訴人點火時，既無使乙○○喪失生命之故意，則上訴人之行為，僅該當於刑法第二百七十八條之使人受重傷既遂或未遂罪。原判決論以同法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪，有適用法則不當之違法。㈢、已著手於犯罪行為之實行，而因己意中止或防止其結果之發生者，減輕或免除其刑。結果之不發生，非防止行為所致，而行為人已盡力為防止行為者，亦同。刑法第二十七條第一項定有明文。上訴人點燃汽油後，即將乙○○推向床鋪，並以棉被覆蓋。嗣上訴人見火勢無法撲滅，乃趕緊跑出屋外呼救，終由鄰人幫忙滅火，並將乙○○身上之火勢撲滅，抱出房外，使乙○○倖免於難。於此情形，乙○○之免於死亡及房屋免於燒燬，雖非上訴人之防止行為所致。但上訴人點燃汽油後，顯然已盡力使結果不發生，而有刑法第二十七條第一項後段中止犯之適用。原審認為不合中止犯之要件，有判決不適用法則之違法。㈣、原判決雖記載，乙○○於原審證述：當時其身上之火勢尚未熄滅，上訴人即跑出房外喊救命，伊是由鄰人潑水滅火並抱出房間外等語。但經原審之辯護人詰問：其在準備程序時，說是上訴人把她抱出去的，何以在審判庭又說不是。乙○○答稱：「開完準備程序庭後，我有問家人，他們說是鄰居抱我出去的」。其所稱「是鄰居抱我出去的」云云，係聽聞自「家人」之陳述，並非其親聞目睹，屬於傳聞證據，無證據能力。原審以上開傳聞證據，採為判決之依據，違背證據法則。又乙○○既陳述，聽聞「家人」說是鄰居抱她出去的。原審未傳喚該「原始證人」到庭究明，亦有調查未盡之違法云云。

惟查：上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由為兩事（參考本院七十一年台上字第七七二八號判例）。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人因懷疑其配偶乙○○感情出軌，致心生不滿，乃基於使用汽油，以放火方式殺害乙○○之犯意，先於民國九十八年一月二十二日下午三時許，向乙○○佯稱上訴人之母親過世，要求乙○○返家祭拜，使乙○○誤信為真，於同日下午三時七、八分許，隨上訴人返回雲林縣水林鄉春埔村山寮十七號住宅。待返家後，乙○○始知受騙，二人即在房間發生爭執，上訴人（為避免波及其子吳育恆）即將吳育恆趕出房間外，並取出其事先準備，以二十公升容器盛裝之汽油一桶，將汽油從乙○○頭部右側淋下，隨即以打火機點燃。待乙○○全身著火後，上訴人因一時驚慌，將乙○○推向床鋪，並以棉被覆蓋，（竟不顧）火勢正在燃燒中，即自行往房間外逃生呼救（上訴人亦被燒傷）。

嗣火勢因汽油之流動在房間內迅速延燒，鄰人發現後趕來滅火，始將現場房屋（已獨立燃燒）及乙○○身上之火勢撲滅，倖未發生死亡及燒燬該住宅之結果，惟乙○○之顏面、頸部、軀幹及四肢，已有百分之二十五之體面積，受到二至三度燒傷等情。因而撤銷第一審判決，依想像競合犯規定，從一重改判論處上訴人殺人未遂（累犯，於依未遂犯規定減輕其刑後，量處有期徒刑八年）罪刑，已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。就上訴人所為之辯解，並已敘明：前揭事實迭據乙○○於偵、審中指證綦詳，核與證人即上訴人與乙○○之子吳育恆證述之情節相符，並有乙○○受傷之診斷證明書、囑咐處方箋、上訴人受傷之診斷證明書、現場照片、雲林縣消防局火災原因調查報告書及燒燬物清單等附卷可稽。上訴人亦承認，有於前揭時、地，以汽油從乙○○之頭部右側淋下，並點火引燃，致乙○○被燒傷、房屋亦遭火燃之事實，其雖否認有殺人之犯意，辯稱僅基於毀容之目的，且係自行中止犯行云云。然而，上訴人係向乙○○佯稱其母親過世，要求乙○○返家祭拜，將乙○○誘騙回家，已據乙○○、吳育恆證述明確。待渠等回家後，上訴人即以汽油從乙○○之頭部淋下，汽油已順勢流至乙○○之軀幹及地面，再以打火機點燃，予以焚燒。而頭部、軀幹乃人體重要部位，以汽油澆淋點火燃燒，足斃人命，此為一般人所週知之事實。上訴人於偵、審中，亦陳述「知道」以汽油從頭部淋至身體，並點火燃燒，會致人於死，足徵其有殺人之犯意。嗣雖經鄰人及時滅火，將現場房屋（已獨立燃燒）及乙○○身上之火勢撲滅，而未發生死亡及燒燬該住宅之結果，惟仍應負殺人未遂、放火燒燬現供人使用之住宅未遂罪責。上訴人雖辯稱，其於點火後，有以棉被沾水蓋住乙○○後，始逃離房間。惟乙○○已結證稱：上訴人點火後，雖將伊推往床鋪，並以棉被覆蓋，但房間並沒有水，棉被不可能沾水，且當時其身上火勢正在燃燒中，上訴人竟逕自逃命，嗣後是由鄰人出面潑水、滅火始獲救。吳育恆亦證稱：「後來爸爸就跑到客廳，一直罵髒話……爸爸當時沒有救火」。另參與滅火之證人吳水車且證稱：「由我、我兒子及鄰居一起撲滅（火勢），她丈夫（指上訴人）站於神明廳……未參與實際搶救」。足證上訴人於點燃汽油後，係於乙○○之身體正在燃燒中，不顧其死活，逕自逃離房間，嗣乙○○係經由鄰人出面營救，於撲滅火勢後，始免於死亡。上訴人之行為，顯與中止未遂之要件不合。因認上訴人確有前揭犯行，而以上訴人嗣後否認有殺人之犯意，辯稱其目的僅在於毀容，且本件是中止未遂云云，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、刑法第二十七條第一項後段規定，「結果之不發生，非防止行為所致，而行為人已盡力為防止行為者」之準中止犯，所稱已盡力為防止行為，乃依當時情況，行為人因衷心悛悔，已誠摯努力，積極盡其防止之能事，而實行與有效防止結果行為，具有相當性之行為而言。亦即，至少須為與自己防止其結果之發生，可同視程度之努力者，始克相當。倘行為人僅消極停止其犯罪行為，並容忍外力之介入，致未發生結果；或其防止結果行為，尚有未盡，而係因外力之介入，致未發生結果者，仍屬障礙未遂，非準中止未遂。上訴人於點燃汽油後，並未將乙○○救出火場，反而將之推向床鋪，且於乙○○之身體正在燃燒中，竟不顧其死活，逕自逃離房間。上訴人於被燒傷逃離後，雖向鄰居呼救，但於鄰人前來救火時，仍在一旁「罵髒話」，並未參與救助乙○○之行為。嗣鄰人於撲滅火勢後，始發現乙○○倒臥在房間內，已奄奄一息。

本件上訴人之情形，即顯然與「行為人已盡力為防止行為」之要件不符。又吳水車已證述：「等到火勢熄滅後，鄰居表示臥房裡還有人受困，我進去臥房裡，發現傷者乙○○躺臥在地上無掙扎動作，我將傷者抱至神明廳地板上，等待救護車」（見偵查卷第四十三頁）。依其證述，乙○○係由吳水車抱出臥房，與原判決之認定，並無齟齬。況撲滅火勢後，乙○○究竟係由上訴人或吳水車將之抱出臥房，乃犯罪完成後之行為，並不影響本件犯罪事實之認定。上訴人此部分之指摘，並非適法之第三審上訴理由。

㈡、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。原判決認定上訴人有殺人之犯意，已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。上訴人於原審行準備程序及言詞辯論時，亦為認罪之答辯，先後陳述「犯罪事實我承認」，及「承認」檢察官起訴之事實（見原審卷第二十一頁、第五十九頁）。其待上訴本院後，再事否認有殺人之犯意，乃單純事實之爭執，且非依據卷內資料執為指摘。至於其餘部分，則為對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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