最高法院九十八年度台上字第七七七七號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第七七七七號

上訴人

甲○○

上列上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十八年十月二十一日第二審判決（九十八年度上訴字第七九０號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十七年度偵字第八０二七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、本件第一審判決認不能證明上訴人有未經許可，持有有殺傷力之改造手槍及子彈之犯行，而不另為無罪之諭知。原審認上訴人被訴持有改造手槍及子彈部分之罪名成立，然判決書內竟未記載此部分認定犯罪事實所憑之證據及其理由，自屬違法。㈡、第一審對上訴人科處有期徒刑七年六月，原判決未說明第一審判決適用法則有何不當，竟判處上訴人有期徒刑八年，有違不利益變更禁止原則等語。

惟查：證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍，事實審法院經調查證據之結果，本於確信，依自由心證之取捨證據，苟其取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。本件原判決認定上訴人有原判決事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判依想像競合犯從一重論處上訴人攜帶兇器犯強盜罪罪刑（累犯，處有期徒刑八年）。係以：上訴人於警詢、偵查、及第一審法院羈押訊問時所為之自白，證人乙○○、許明曜、陳皇成、張志聖、證人即警員高慶中、林嘉志、蕭永田、方信元所為之證言，檢察官勘驗上訴人警詢錄音帶之勘驗筆錄、第一審勘驗案發現場監視錄影帶之勘驗筆錄、現場照片、車籍查詢基本資料、內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書，及扣案之彈頭一顆等證據資料，為綜合之判斷。並以上訴人事後否認犯行，辯稱案發當晚在家並未出門，另其於警詢中之自白係遭警方脅迫而為，又警方係預先製作筆錄要其照唸云云，均不足採信；證人即上訴人之妻佘雅萍、上訴人之母朱李金坐所為之證言，亦均無法資為有利於上訴人之認定，而詳予指駁、說明。已詳細敘述其所憑之證據及認定之理由，所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。另查：㈠、認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許。原判決於理由乙、一、㈦內已說明依憑證人乙○○指證上訴人曾持槍射擊遊戲機之犯案情節，警員蕭永田證述至現場勘查採證情形，在現場查扣得金屬彈頭一顆之鑑定結果，及現場照片等證據資料，顯示上訴人所持之改造手槍可以擊發子彈，並造成遊戲機螢幕玻璃破裂及穿透玻璃螢幕下方木板形成彈孔等情，因認上訴人持有之改造手槍及內含之子彈一顆，均有殺傷力，此項認定，核與事理無違，自不容率指為違法。

上訴意旨指稱原判決未記載此部分認定犯罪事實所憑之證據及其理由云云，與卷內訴訟資料不相適合，即非適法之第三審上訴理由。㈡、由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑，固為刑事訴訟法第三百七十條前段所明定，惟同條但書另規定，因原審判決適用法則不當而撤銷之者，不在此限。又想像競合犯係以一行為同時觸犯數罪名，僅因屬裁判上一罪，而從一重處斷，惟其實質上既係犯數罪，所犯罪名及犯罪情節輕重，自與犯單純一罪者顯有不同。本件第一審認定上訴人係單純犯刑法第三百三十條第一項之攜帶兇器加重強盜罪，原審則認定上訴人係以一行為同時犯上開攜帶兇器加重強盜罪、及槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項之罪，而依想像競合犯之例，從一重依攜帶兇器加重強盜罪處斷。兩者適用法律及犯罪情節輕重，均有不同，原判決因而撤銷第一審判決，改判諭知較重於第一審判決之刑度，自屬合法。此部分上訴意旨所指，亦非適法之第三審上訴理由。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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