最高法院九十八年度台上字第七八八五號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第七八八五號

上訴人

台灣高等法院台南分院檢察署檢察官

被告

甲○○

被告

乙○○

共同選任辯護人

蔡碧仲律師

上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十七年十月二日第二審更審判決（九十七年度上更㈠字第二五七號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十六年度偵字第五八九九號、毒偵字第一Ｏ八二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、上訴駁回（即甲○○）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，為刑事訴訟法第一百六十一條所明定。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負實質之舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法院形成被告有罪之心證，基於無罪推定原則，自應為被告無罪之諭知。而認定犯罪事實所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。本件原判決經審理結果，認不能證明被告甲○○有起訴書所載毒品危害防制條例第五條第一項意圖販賣而持有第一級毒品之犯罪，因而撤銷第一審關於甲○○該部分科刑之判決，改判諭知其無罪。已詳敘其取捨證據之結果及無從為有罪判決之心證理由。從形式上觀察，無足以影響判決結果之違法情形存在。檢察官上訴意旨略謂：依甲○○警詢、偵查之供述，其於被查獲前確有販賣第一級毒品海洛因之意思，且其與乙○○於偵查中就欲將海洛因出售牟利之情所述均屬一致，自得互為補強證據；況本件經警扣得置於吸管內之海洛因五十八支及以夾鏈袋盛裝之海洛因三包，與一般單純施用者僅少量備置不同，原判決諭知被告無罪，洵有未當等語。惟查，原判決已詳細敘明就其調查證據之結果，認被告二人於警詢供述固具有任意性。然就偵查筆錄，則認與錄音內容不符部分不具有證據能力。復敘明扣案海洛因係被告二人為自己吸用而持有，不足為甲○○被訴意圖販賣而持有之補強證據；而共犯之自白，縱所述內容一致，仍為自白，究非屬自白以外之其他必要證據，尚不足以謂共犯之自白相互間得作為證明其所自白犯罪事實之補強證據，認本件不得僅以具共犯關係之被告二人自白，採為認定甲○○意圖販賣而持有第一級毒品之唯一論據。而毒品危害防制條例第五條第一項之意圖販賣而持有第一級毒品罪，係指以非營利之目的而販入或因其他原因而持有毒品，其後始起意出售所持有之毒品以營利，且迄未著手賣出者而言。所謂意圖，乃犯罪構成之主觀違法要素，亦屬犯罪之成立要件；行為人是否具有販賣之意圖而持有毒品，須以嚴格之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之。本件公訴人既認被告二人係為供自己施用而購入扣案海洛因，則被告購入扣案毒品後並未有任何分裝行為，且依乙○○於偵查中之自白，被告二人就如何販賣及販賣之價格等重要細節均尚未謀議合致，自尚未有任何相當之客觀事實，足以表徵被告意圖販賣之主觀意念之遂行性及確實性，是公訴人認甲○○涉犯意圖販賣而持有第一級毒品犯行尚乏積極證據佐證等情，已依卷內調查所得之證據資料，逐一剖析論列，參互勾稽判斷，無從獲致被告有檢察官所指犯罪之心證理由稽詳，所為論斷，從形式上觀察，無悖於經驗法則及論理法則，尚難漫指為違法。檢察官上訴意旨，對於原判決究竟如何違背法令，非依卷內資料為具體指摘，依憑己見，對於原判決已詳為論斷事項，再為事實爭辯，或對原審採證認事之職權行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件，應認其上訴不合法律上之程式，予以駁回。至甲○○施用第一級毒品部分，業經原法院上訴審判處罪刑確定（該判決並敘明其持有海洛因之低度行為，為吸用之高度行為所吸收，不另論罪之旨），附為說明。

二、撤銷改判（即乙○○）部分：按被告死亡者，應諭知不受理之判決。又第二審判決後，被告於上訴第三審中死亡者，第三審法院應撤銷原審判決，就該案件自為判決，分別為刑事訴訟法第三百零三條第五款、第三百九十八條第三款、第三百八十七條所明定。而第三審法院就原審判決後被告死亡之事項，得依職權調查，並得就該得依職權調查之事項調查事實，並準用上開條款之規定，此觀刑事訴訟法第三百九十三條第五款、第三百九十四條第一項但書、第三百八十七條、第三百九十八條第三款之規定甚明。本件乙○○因被訴意圖販賣而持有第一級毒品案件，經原審法院撤銷第一審判決，改判諭知無罪，檢察官不服原判決，於民國九十七年十月十四日合法提起第三審上訴後，乙○○於九十八年九月二十日死亡，有雲林縣口湖鄉戶政事務所出具之戶籍謄本可稽。依上開說明，自應由本院將原判決關於乙○○部分撤銷，並諭知公訴不受理之判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第三百九十八條第三款、第三百八十七條、第三百零三條第五款，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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