最高法院九十八年度台上字第八一三號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十八年度台上字第八一三號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

上訴人

上訴人即

被告

甲○○

被告

選 任

辯護人

林玉芬律師

　　　　　袁秀慧律師

上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年十一月二十五日第二審判決（九十七年度上訴字第四０六六號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十六年度偵字第二九０三六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人即被告甲○○於民國九十六年十月二十一日、十月二十二日、十月二十六日（起訴書誤載為二十五日）、十一月二十日共四次販賣第二級毒品甲基安非他命予陳泓智施用（詳如原判決附表〈下稱附表〉所示），犯行明確，因而撤銷第一審關於販賣第二級毒品部分之科刑判決，改判仍論被告以販賣第二級毒品共肆罪，均累犯，各處有期徒刑柒年貳月，及為相關從刑之宣告，主刑部分並定其應執行有期徒刑拾伍年。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就被告否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述指駁。從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。檢察官上訴意旨略稱：⑴附表編號二、三所載被告販賣甲基安非他命予陳泓智之價格，每公克均未達原判決所認定其於購入時之新台幣（下同）二千元，是否足以認定有賺取差價，並非無疑，且距其於九十六年十一月二十九日自綽號「阿發」之不詳姓名者購得時已有月餘，又僅扣得甲基安非他命一０‧五五六公克，自難作為認定販入價格之依據；縱依監聽譯文中被告表示同意以一兩價格五萬八千元販賣予陳泓智，每公克售價為一千五百四十六‧六七元，但被告於九十六年十月二十六日僅販賣半兩甲基安非他命予陳泓智，每公克價格且僅為一千四百九十三‧三元，與大量購買毒品可壓低價格之交易常情有違。被告販入甲基安非他命之價格究係若干，而有營利之意圖，原判決未為載明，有理由不備之違法。⑵起訴書另載警方於九十六年十二月一日上午十一時許，在台北縣中和市○○路一九○號十六樓之九，查扣甲基安非他命四包（共淨重一０‧六七公克）等物，該部分是否另構成意圖販賣而持有第二級毒品罪？與論罪部分之關係為何？原判決未為說明，有已受請求之事項未予判決之違法。⑶扣案電子磅秤二台、分裝杓一支及分裝袋三包，是否為被告供本件販賣毒品所用之物？被告持有各該物品之原因及目的為何？原審未為究明，遽認不能證明係供被告犯罪所用之物，而不予宣告沒收，有判決不適用法則之違法等語。被告上訴意旨略稱：

⑴證人陳泓智於九十六年十二月三日之偵查中訊問筆錄，經原審檢視結果發現無錄音或錄影光碟，與刑事訴訟法第一百條之一、檢察及司法警察機關使用錄音錄影及錄製之資料保管注意要點第三點之規定不合，顯有不可信之情況，其內容又與該證人嗣後於第一審之證述內容相左，被告及其辯護人主張其為無證據能力。

原判決仍執為判斷依據，有調查職責未盡、不適用法則或適用法則不當之違法。⑵陳泓智係與被告合資購買毒品施用，有其於偵、審中之供述可稽，原審未再傳訊陳泓智以查明被告有無販賣毒品，徒憑推測認被告有該犯行，有調查未盡、證據上理由矛盾之違法等語。惟查：㈠、刑事訴訟法第三百七十九條第十款所謂應行調查之證據範圍，係以事實審審判中案內所存在之一切與待證事實有關之證據為限，案內所不存在之證據，自不得命原法院為發見真實，應依職權從各方面蒐集證據詳加調查。換言之，法院對於案內所存在之一切與待證事實有關之證據，固有依法調查證據之職責，但對於案內所不存在之證據，則無蒐集調查之義務。

扣案電子磅秤二台、分裝杓一支及分裝袋三包，是否為被告供本件販賣毒品所用之物，卷內並無證據足資認定，檢察官起訴書亦未主張均係供被告於本件犯罪所用之物，原判決以各該物品尚非販毒者所必備，又查無證據足認與本件被告之犯罪有何關連，而不予宣告沒收，自難認有何違誤。㈡、原判決事實認定，被告係以「每公克二千元，量多則更便宜之價格」，向不詳之人買入甲基安非他命等情，並非每公克購入之價格均為二千元；其於理由說明被告於附表編號二、三部分，換算每公克之價格雖低於二千元，但該二次交易量多，其價格可認係因交易量大而調整，故仍有差價可賺等語，對於認定被告係具營利之意思而販賣甲基安非他命，前後論斷一致，衡諸經驗及論理等證據法則亦無違背，即無不合。㈢、檢察官起訴書僅載稱警方於九十六年十二月一日上午十一時許，在台北縣中和市○○路一九○號十六樓之九，查扣甲基安非他命四包（共淨重一０‧六七公克）等物等情，難認就該部分另有起訴被告涉犯意圖販賣而持有第二級毒品等罪嫌。原判決以該扣案之甲基安非他命，固屬違禁物，並可供販賣之用，但被告陳稱係供己施用而購得等語，且數量不大，衡情非無僅為施用而購入之可能，無從遽認與本件被告所犯販賣第二級毒品罪有涉，乃不為沒收銷燬之諭知等情，經憑卷內資料詳加說明論列，而未對之另作其他裁判，亦不能認有檢察官上訴意旨所指漏未判決之違法情事。㈣、刑事訴訟法第一百條之一規定：「訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限。（第一項）」「筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據。（第二項）」「第一項錄音、錄影資料之保管方法，分別由司法院、行政院定之。（第三項）」上開條文既曰「訊問被告」，於訊問證人時，並無其適用。行政院發布「檢察及司法警察機關使用錄音錄影及錄製之資料保管注意要點」第三點亦係載明為「訊問被告或詢問犯罪嫌疑人時，應依刑事訴訟法第一百條之一全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限。」「訊問被告以外之人或詢問犯罪嫌疑人以外之人時，為便於審判中證明其陳述具有可信性，於必要時，應依前項規定辦理。」均非於偵查中訊（詢）問證人亦須全程連續錄音或錄影之謂，自不能僅以偵查中訊問證人並未錄音、錄影，指其訊問程序違背規定而認其供述為無證據能力。被告上訴意旨以卷內並無檢察官訊問證人陳泓智之錄音或錄影，認其取供違背規定，執此主張陳泓智於偵查中之證詞為無證據能力，原判決採證違法等語，應屬誤會。㈤、「證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚。」刑事訴訟法第一百九十六條定有明文。陳泓智業於第一審到庭經行人證之交互詰問調查程序，就被告有無販賣甲基安非他命予伊之事項證述在卷；且依原判決之論斷，陳泓智於偵查中證述其向被告購買甲基安非他命之事實，有卷內通訊監察譯文、查扣之被告所有門號0000000000號行動電話等資料可佐。原判決對陳泓智前後證詞之歧異，已敘明其憑以取捨之理由；又認陳泓智於偵查中之證詞並無「顯有不可信之情況」，為有證據能力，俱有卷證資料可為覆按，並無不合。則陳泓智陳述明確別無訊問之必要，依法即不得再行傳喚，原審未再對其為無益之傳喚查證，自無違法可言。經核檢察官及被告之上訴意旨，俱係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件上訴均違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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