最高法院九十八年度台上字第八三八號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十八年度台上字第八三八號

上訴人

甲○○

選任辯護人

汪玉蓮律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十七年十一月四日第二審判決（九十七年度上訴字第七四九號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十六年度偵字第九九八六號、毒偵字第三九六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。且認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，審理事實之法院綜合卷內各種直接、間接證據，本於推理作用，於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度者，資為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則與論理法則，尚非法所不許；而對於判決之意旨，應就其全部之內容觀察，不容斷章取義。原判決綜合上訴人自白、證人何東祐、康明寅、上訴人所持用0000000000號與何東祐所持用0000000000號行動電話之通話紀錄、上訴人所持用0000000000號與何東祐所持用0000000000號行動電話之通話紀錄、通訊監察譯文、原判決附表編號七至十一所示之物等卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人運輸第一級毒品二罪部分之科刑判決，改判仍分別依想像競合犯之規定，從一重論上訴人共同運輸第一級毒品罪二罪，各處有期徒刑拾伍年，並為相關從刑之宣告；另維持第一審論上訴人共同行使偽造私文書罪，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，並為相關從刑宣告之判決，駁回上訴人在第二審此部分之上訴，同時定應執行之刑有期徒刑拾捌年，並為相關從刑之宣告。已分別詳細說明其所憑證據及認定之理由；並依憑調查證據之結果及法律規定，說明何東祐於偵查中之陳述及本案其他證據資料均有證據能力；對於上訴人所為之辯解，並已逐一敘明不可採之理由，俱有卷存之證據資料可資覆按。卷查，原判決就犯罪事實二即上訴人第一次共同運輸毒品部分，係以上訴人自白其確有陪同洪慶昌，以何東祐所提供及康明寅所匯之款項，購得毒品並加以裝運回國等情，互核何東祐、康明寅於偵查及在第一審之證述，並參酌前開上訴人與何東祐之通話紀錄、通訊監察譯文等證據，認定上訴人委有此部分走私、運輸海洛因犯行；所為論斷，核與刑事訴訟法第一百五十六條第二項所揭櫫之證據法則無違；另就上訴人共同行使偽造署押、印文部分，原判決依何東祐供證內容，認毒品託運及寄送所用之進口報單暨商業本票等相關文件，賣方及託運人之名均為「HOSI N TAO」，與上訴人第一審所陳其英文名字「WUHSIEN TSO 」相仿，乃上訴人因恐被查獲而故意拼錯英文名字所致。另參以上訴人、證人洪慶昌之供述、卷附上訴人等第一次報關所附商業本票等，認上訴人否認此部行使偽造私文書犯行之辯解，不足採信，皆已詳述其證據取捨之心證理由。上訴意旨僅以第一次託運進口之毒品未經扣案，原判決遽認為海洛因，不符嚴格證明法則，又原判決未審酌第一次運毒並非上訴人託運，且上訴人之英文名字亦拼錯，上訴人並未偽造何凌震、高偉政名義之文書，原判決認定上訴人亦犯行使偽造私文書罪，顯違採證法則云云，乃置原審採證認事職權之適法行使於不顧，殊非上訴第三審之適法理由。再供述證據前後，雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則斟酌其他證據作合理之比較定其取捨，從而供述證據之一部認為真實者予以採取，亦非證據法則所不許。又同一證人前後供述證據，彼此不能相容，則採信同一證人之部分證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄他部分證言，而僅說明採用某部分證言之理由，於判決本旨亦無影響，此與判決不備理由尚有未合。原判決就上訴人第二次共同運輸第一級毒品罪部分，採證人何東祐、康明寅於偵查及第一審所證為上訴人不利之認定，縱何東祐於民國九十六年十二月十一日所陳第二次運毒是伊與洪慶昌跟藥頭接觸，怕錢被上訴人拿走，不敢讓上訴人介入云云，係屬有利上訴人之證據，原判決既已綜合卷內其他事證，認定上訴人確有參與此部分之犯行，參諸前開意旨，自難指為違法。上訴意旨仍執原判決未就何東佑上開有利上訴人之供述，說明不予採納之理由，指摘理由欠備，亦非合法上訴第三審之理由。至量刑之輕重，乃實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾越法定刑度，或濫用其權限，即不能任意指為違法。又刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。原判決就上訴人所犯共同運輸第一級毒品罪部分，依證人保護法第十四條第一項規定；就共同行使偽造文書罪部分，依九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款規定，並審酌刑法第五十七條所列事項，分別量處原判決主文所示之刑，復敘明本件不適用刑法第五十九條規定之理由。所為處斷，於法尚無違誤。上訴意旨以原審僅依證人保護法第十四條第一項規定減輕上訴人之刑，未再援引刑法第五十九條酌量減輕其刑，判處重刑，顯違比例原則云云，未具體指摘原判決撤銷改判第一審所為刑之量定，有何違背法令之處，僅單純就原審審法院量刑之輕重再為爭執，自不足以辨識原判決已具備違背法令之形式要件。其餘上訴意旨所指各節，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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