最高法院九十八年度台上字第九七六號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十八年度台上字第九七六號

上訴人

甲○○

選任辯護人

鍾夢賢律師

上訴人

陳宏騰

選任辯護人

乙○○律師

上列上訴人等因妨害風化案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十五年六月二十六日第二審判決（九十五年度上訴字第三三九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十四年度偵緝字第五六一號，九十四年度偵字第一五二五九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○分別有其事實欄所載之妨害風化犯行，因而維持第一審論上訴人等以犯共同意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利罪為常業，各量處有期徒刑一年八月，並均諭知相關從刑之判決，而駁回上訴人等在第二審之上訴。已詳細說明其所憑證據及認定之理由，對於上訴人等之辯解，如何不足以採信，亦一一詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無違背法令情形。甲○○上訴意旨略以：檢察官以證人身分訊問共犯王○欽及共同被告乙○○時，雖已命具結，但並未依刑事訴訟法第一百八十九條第二項之規定命其二人朗讀結文，其所踐行之具結程序顯有瑕疵，原判決未就上述證人未朗讀結文是否影響其具結之效果加以論述說明，僅以上述證人已知悉具結之意義，即認無礙其等證言之憑信性，自有不當。又檢察官以證人身分訊問王○欽、乙○○時，並未依同法第一百八十六條第二項之規定告知其等得拒絕證言，顯已剝奪其等拒絕證言之權利，所踐行之訴訟程序亦有瑕疵，故上述證人於檢察官偵訊之陳述應無證據能力，原判決採為證據，亦有未合云云。乙○○上訴意旨略以：原判決事實欄記載上訴人等提供「○○○○○○○○○○號」行動電話門號供「○○美容坊」服務小姐使用，並認定警方扣得該門號之行動電話手機等情。惟理由欄卻說明警方扣得門號「○○○○○○○○○○○號」

行動電話手機一支云云，顯有矛盾。又原判決事實欄記載上訴人等在網站上留有「○○○○○○○○○○號」行動電話門號以招徠男客等情，卻又認定男客趙○勝自網站得知而撥打「○○○○○○○○○○號」行動電話號碼與該店服務小姐蘇○妹相約見面等情，其所載門號前後不一，亦有未合。再原審並未詳查證據，僅以警方在「○○美容坊」內搜獲門號「○○○○○○○○○○號」之行動電話手機，即認定該行動電話係供本件經營色情交易使用，自有違誤。又「○○美容坊」縱有部分服務小姐與男客從事色情交易行為，亦屬員工私下所為，與伊無關，且該店均要求服務小姐簽署承諾不得為色情交易行為之切結書，原判決未說明何以不採其等所提出切結書之理由，仍有不當。此外，原判決並未記載上訴人等在何時、何地及如何為經營色情行業之犯意聯絡及行為分擔，同有未洽云云。惟查證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，並於判決理由內說明其取捨證據及得心證之理由者，自不得任意指為違法。又刑事訴訟法第一百八十九條第二項前段規定「結文應命證人朗讀；證人不能朗讀者，應命書記官朗讀，於必要時並說明其意義」，旨在使證人明瞭結文內容之意義，俾能督促其確實遵照結文內容所載（即當據實陳述，決無匿、飾、增、減），以達誠實作證之目的。原審勘驗偵訊錄影光碟結果，檢察官以證人身分命王○欽、乙○○具結前，雖未命其等朗讀結文，所踐行之程序固略有瑕疵。但原判決理由已說明：經當庭詢問上述證人關於檢察官命其等作證時曾告以「渠等應說實話」並命簽署結文，是否知悉簽署結文之意義？渠等均答稱：「不可以說謊話，不然要受到處罰」等語，因認上述證人均已知悉具結之意義及偽證之處罰，始簽署結文。故檢察官雖未命上述證人朗讀結文，但既已提醒渠等「應說實話」，其效果與命證人朗讀結文無異，無礙於渠等陳述之自由及權利之維護，亦不影響於其等證言之憑信性等情綦詳。是原判決已就上述證人未朗讀結文，何以並不影響具結之效果加以論敘說明。甲○○上訴意旨徒憑己見，謂原判決對此未加以說明，自非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。又證人有刑事訴訟法第一百八十一條之情形者，固應告以得拒絕證言。然此項拒絕證言權僅係賦予證人於法定情形得拒絕陳述之權利，旨在保護證人之權益，並非對其證言採用上之限制，亦非為保護被告而設，即令疏未告知而有違上述規定，法院仍非不得依權衡原則而承認其具有證據能力。檢察官就甲○○所涉本件妨害風化罪嫌，以證人身分訊問共犯王○欽及共同被告乙○○時，雖未依上述規定告知其等得拒絕證言，所踐行之訴訟程序固非無瑕疵，但原審認為不影響於其等陳述之證據能力，而採為犯罪之證據，尚難指為違法。甲○○上訴意旨執此指摘原判決採證不當，亦非合法之第三審上訴理由。再原判決理由欄所載門號「○○○○○○○○○○○號」行動電話，雖與其事實欄所載「○○○○○○○○○○號」行動電話門號多出一碼「○」。然查國內行動電話門號一般均為十碼，前者所載行動電話門號共十一碼，其多出之最後一碼「○」，顯係出於贅寫。又原判決事實欄記載上訴人等在網站所留行動電話門號「○○○○○○○○○○號」，雖與所載男客趙○勝撥打聯絡之行動電話門號「○○○○○○○○○○號」，其中第七碼（即「○」與「○」）不同，然此亦屬文字誤寫、誤繕之範疇，並不影響於全案情節與判決本旨，尚非不得由原審查明後以裁定更正之，自不能執此指摘原判決違法而作為第三審上訴理由。又原判決事實欄已載明上訴人等自民國八十九年八月間某日起，共同在高雄市○○○路○○○號開設本件經營色情交易之「○○美容坊」，二人分別占百分之三十及百分之七十股份，乙○○出資新台幣三十萬元，餘款由甲○○支付，由甲○○成立管理處，並僱請王○欽、陳○芳分別擔任名義負責人及現場經理等情。可見原判決已就上訴人等在何時、何地為本件經營色情交易行業之犯意聯絡及行為分擔加以認定記載，乙○○上訴意旨指摘原判決對此未加以記載，亦難認係適法之第三審上訴理由。再上訴人等所經營之「○○美容坊」縱要求服務小姐簽具承諾不得為色情交易之切結書。但原判決已說明此為上訴人等及一般經營色情交易業者逃避刑責慣用之手法，與其利用人頭掛名營業自居幕後操控之手法如出一轍，自不足採為其等有利之認定等情綦詳。乙○○上訴意旨謂原判決對於其等所提出之切結書未予審酌及說明，亦非依據卷內資料執為指摘之合法上訴理由。

至乙○○其餘上訴意旨，無非就原審採證認事職權之適法行使或原判決已明確論斷說明之事項，再事爭辯，或就其有無本件妨害風化犯行之單純事實漫為爭執，均非依據卷內資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，其等上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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