最高法院九十八年度台非字第二０五號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十八年度台非字第二０五號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

上列上訴人因被告數罪併罰定應執行刑案件，對於台灣台南地方法院中華民國九十七年十一月二十一日定執行刑之確定裁定（九十七年度聲字第二０七八號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限，前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。法院為裁判時，二者均不得有所逾越。在數罪併罰而有二裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束（本院八十八年度台抗字第二七八號裁定參照）。經查本件被告甲○○因施用毒品二罪，經台灣台南地方法院以九十六年度訴緝字第九九號判決，分別判處減為有期徒刑六月及三月，並定其應執行刑為有期徒刑八月，經台灣高等法院台南分院以九十七年度上訴字第四一三號刑事判決駁回上訴確定；另被告又因施用毒品二罪，經同法院九十七年度訴字第四００號判決，分別判處有期徒刑一年及五月，並定其應執行刑為有期徒刑一年二月確定（以上犯罪均詳如原裁定附表所載）。上述四罪均係裁判確定前所犯，合於數罪併罰之例而有二裁判以上，應依刑法第五十一條之規定，定其應執行之刑。案經台灣台南地方法院檢察署檢察官聲請台灣台南地方法院裁定，定其應執行之刑，該院竟裁定定其應執行刑為有期徒刑二年。就有期徒刑定應執行刑部分，從形式上觀察，雖未逾越其各罪之宣告刑合計二年二月之外部界限，但較原前判決已定應執行有期徒刑八月及原後判決已定應執行有期徒一年二月，合併執行之一年十月為重（即多二個月）。揆諸上揭最高法院裁定意旨，原裁定就自由裁量所為刑之酌定，難謂與法律目的及法律秩序之理念之內部界限無違，即有適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告。爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又法院定應執行刑之裁定，與科刑判決具有同等之效力，於裁定確定後，檢察總長認為違法，自得提起非常上訴。次按法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限，前者乃法律之具體規定，使法院得以具體選擇而為適當裁判；後者即法院為自由裁量時，應考量法律之目的及法律秩序之理念所在，二者均不得有所踰越。在數罪併罰而有二裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束。本件被告甲○○先後犯如附表所示施用第一級、第二級毒品等四罪，其中如附表編號⒈⒉所示部分，經台灣台南地方法院以九十六年度訴緝字第九九號刑事判決，分別判處有刑徒刑一年（減為有期徒刑六月）、六月（減為有期徒刑三月），應執行有期徒刑八月，再經台灣高等法院台南分院以九十七年度上訴字第四一三號刑事判決，駁回被告之上訴確定；如附表編號⒊⒋所示部分，經台灣台南地方法院以九十七年度訴字第四００號刑事判決，分別判處有期徒刑一年、五月，應執行有期徒刑一年二月確定。有各該判決書在卷可稽（見台灣台南地方法院檢察署九十七年度執聲字第一四六九號執行卷宗）。原法院嗣依台灣台南地方法院檢察署檢察官之聲請，以被告所犯如附表所示四罪合於數罪併罰，定應執行刑之規定，乃裁定其應執行之刑為有期徒刑二年。從形式上觀察，原裁定雖未踰越刑法第五十一條第五款所定法律之外部性界限，惟其所定之應執行刑有期徒刑二年，已重於附表編號⒈⒉所示原定應執行刑有期徒刑八月，加計附表編號⒊⒋所示原定應執行刑有期徒刑一年二月之總和（一年十月），而不利於被告，難謂與法律秩序之理念及法律目的之內部性界限無違。依首開說明，原裁定自有適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告。非常上訴意旨，執以指摘，為有理由，自應由本院將原裁定撤銷，另行定其應執行刑如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，刑法第五十三條、第五十一條第五款，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

v附表：甲○○定應執行刑案件一覽表┌──────────┬────────┬────────┬────────┐│編 號│ 　１ │　 　２ │　 　３ │├──────────┼────────┼────────┼────────┤│罪 名│毒品危害防制條例│毒品危害防制條例│毒品危害防制條例│├──────────┼────────┼────────┼────────┤│宣　 告 刑│（已減刑）有期徒│（已減刑）有期徒│有期徒刑1年 ││ │刑6月 │刑3月 │ │├──────────┼────────┼────────┼────────┤│犯罪日 期 │95.10.15 │95.10.15 │96.12.24 │├──────────┼────────┼────────┼────────┤│偵查（自訴）機關年度│台南地檢96年度毒│台南地檢96年度毒│台南地檢97年度毒││案號 │偵字第863號 │偵字第863號 │偵字第87號 │├───┬──────┼────────┼────────┼────────┤│ │　法　 院 │台灣台南地方法院│台灣台南地方法院│台灣台南地方法院││ ├──────┼────────┼────────┼────────┤│最 後│　案　 號 │96訴緝字99號 │96訴緝字99號 │97年度訴字第400 ││事實審│ │ │ │號 ││　 ├──────┼────────┼────────┼────────┤│ │　判決日期 │97.1.24 │97.1.24 │97.5.19 │├───┼──────┼────────┼────────┼────────┤│ │　法　 院 │台灣高等法院台南│台灣高等法院台南│台灣台南地方法院││ │ │分院 │分院 │ ││確　定├──────┼────────┼────────┼────────┤│判　決│　案　 號 │97年度上訴字第41│97年度上訴字第41│97年度訴字第400 ││ │ │3號 │3號 │號 ││　 ├──────┼────────┼────────┼────────┤│ 　│判決確定日期│97.6.16 │97.6.16 │97.6.16 │├───┴──────┼────────┼────────┼────────┤│備 註│台南地檢97年度執│台南地檢97年度執│台南地檢97年度執││ │字第4063號 │字第4063號 │字第4544號 │└──────────┴────────┴────────┴────────┘甲○○定應執行刑案件一覽表┌──────────┬────────┬────────┬────────┐│編 號│ 　４ │　 　 │　 　 │├──────────┼────────┼────────┼────────┤│罪 名│毒品危害防制條例│ │ │├──────────┼────────┼────────┼────────┤│宣　 告 刑│有期徒刑5月 │ │ ││ │ │ │ │├──────────┼────────┼────────┼────────┤│犯罪日 期 │96.12.24 │ │ │├──────────┼────────┼────────┼────────┤│偵查（自訴）機關年度│台南地檢97年度毒│ │ ││案號 │偵字第87號 │ │ │├───┬──────┼────────┼────────┼────────┤│ │　法　 院 │台灣台南地方法院│ │ ││ ├──────┼────────┼────────┼────────┤│最 後│　案　 號 │97年度訴字第400 │ │ ││事實審│ │號 │ │ ││　 ├──────┼────────┼────────┼────────┤│ │　判決日期 │97.5.19 │ │ │├───┼──────┼────────┼────────┼────────┤│ │　法　 院 │台灣台南地方法院│ │ ││確　定├──────┼────────┼────────┼────────┤│判　決│　案　 號 │97年度訴字第400 │ │ ││ │ │號 │ │ ││　 ├──────┼────────┼────────┼────────┤│ 　│判決確定日期│97.6.16 │ │ │├───┴──────┼────────┼────────┼────────┤│備 註│台南地檢97年度執│ │ ││ │字第4544號 │ │ │└──────────┴────────┴────────┴────────┘