最高法院九十八年度台非字第四七號

最高法院刑事判決　　　　　　　　九十八年度台非字第四七號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

上列上訴人因被告傷害案件，對於台灣台中地方法院中華民國九十六年九月四日第二審確定判決（九十六年度簡上字第五七二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十五年度偵續字第二六七號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，而受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告者，始得宣告緩刑，刑法第七十四條有明文規定。因此在判決前已受有期徒刑以上刑之宣告確定者，即不合於緩刑條件（最高法院五十四年台非字第一四八號判例參照）。又前受有期徒刑之宣告確定，雖經同時諭知緩刑，苟無刑法第七十六條失其刑之宣告效力之情形，仍不得於後案宣告緩刑。本案被告甲○○前於九十六年間，因賭博罪經國防部北部地方軍事地方法院，於九十六年六月二十六日，以九十六年度訴字第一三九號判決判處有期徒刑二月，緩刑二年，並於九十六年七月十九日確定在案，此有該案判決書及台灣台中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表附卷可稽。惟原審不查上情，詎誤為緩刑之宣告，顯已違反刑法第七十四條之規定，揆諸前揭法條及判例說明，本件被告傷害之犯行，即不得再予宣告緩刑，台灣台中地方法院九十六年度簡上字第五七二號判決，顯然有適用法則不當之違背法令情事。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按刑事訴訟法上之非常上訴係非常救濟程序，與通常上訴程序不同，並非為一般個案當事人對下級審法院不當判決所設之救濟方法，其旨在糾正原確定判決法律上之錯誤，以達統一各級法院關於法令適用之目的。是以，非常上訴權並未賦予一般當事人，而僅專屬檢察總長一人；且非常上訴判決之效力，原則上不及於被告，唯於原確定判決之違背法令係不利於被告時，依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書規定，始須撤銷該違背法令部分，並就該案件另行判決，而此項例外亦僅係附隨之效果而已。又非常上訴之提起採便宜主義，觀諸刑事訴訟法第四百四十一條規定：「判決確定後，發現該案件之審判係違背法令者，最高法院檢察署檢察總長得向最高法院提起非常上訴」自明。所稱「得向最高法院提起」者，即不僅檢察總長對是否提起非常上訴有裁量權，最高法院亦有權審核檢察總長所提非常上訴是否符合創設非常上訴制度之目的。申言之，原確定判決縱有違法情事，如於統一法令之適用方面已無助益，或對被告並無非常上訴利益者，既已失非常上訴統一法令適用之目的或法律救濟之附隨效益，即不具提起非常上訴之必要，自不得對之提起非常上訴。本件非常上訴意旨所指台灣台中地方法院民國九十六年度簡上字第五七二號確定判決，對被告甲○○傷害罪刑，宣告緩刑為違法，固有該項判決及台灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑。然被告在判決前因故意犯罪，已受有期徒刑以上刑之宣告確定者，即不合緩刑條件，不得於後案宣告緩刑，觀諸刑法第七十四條第一項第一款規定甚明，且經本院著有判例，實務上並無爭議。提起非常上訴殊無助益於統一法令適用之目的；矧原確定判決尚非不利於被告，應僅將其關於違背法令部分撤銷，對被告尤無非常上訴利益可言。衡諸上開說明，本件不具提起非常上訴之必要，所提非常上訴，非有理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

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