最高法院九十九年度台上字第一三六七號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第一三六七號

上訴人

甲○○

選任辯護人

莊美貴律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十八年十一月三十日第二審判決（九十八年度上訴字第五六一號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十六年度偵字第一三０一八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、撤銷發回（販賣第一級、第二級毒品）部分：本件原判決撤銷第一審關於販賣第一級毒品部分之科刑判決，改判論處上訴人甲○○販賣第一級毒品二罪（分別處有期徒刑十五年七月、十五年六月），又販賣第二級毒品二罪（分別處有期徒刑五年六月、五年二月）各罪刑，固非無見。

惟查：（一）、販賣毒品罪，以行為人有營利目的（意思），而販入或賣出毒品，或二者兼而有之之行為者，為其構成要件。故行為人有無此項犯罪目的條件（營利意思），自應於事實欄內為詳實之記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始稱適法。

原判決事實欄雖記載上訴人販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命予方貞蓉、麥偉誠等人，有此營利之意思，但理由內並未說明其憑以認定上訴人有此圖利目的之證據及理由，有判決理由欠備之違法。（二）、刑事訴訟法第九十五條規定：「訊問被告應先告知左列事項：一、犯罪嫌疑及所犯罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。」此項規定，旨在使被告得以充分行使防禦權，以達刑事訴訟法為發現真實兼顧程序公正之目的，此條文既規定於總則編內，訴訟之各階段自均有其適用。又刑事訴訟法第二百八十八條第三項，明定除簡式審判程序案件外，審判長就被告被訴事實為訊問者，應於調查證據程序之最後行之，而依同法第三百六十四條規定，亦為第二審之審判所準用，此乃事實審法院必須踐行之法定程序之一，旨在使被告有辯明犯罪嫌疑之機會及陳述有利於己之事實，屬被告行使防禦權最重要之一環。倘審判長於調查證據程序完畢後，疏未就被告之被訴事實予以訊問，無異剝奪其防禦權之行使，且有害於公平審判及程序正義，本此有瑕疵之審判程序所為之判決，自有判決不適用法則之違法。原判決事實一之㈡認定上訴人於民國九十六年八月十一日晚上八時二十四分許，在台南市○○路與小北路口，販賣一包重量不詳，價值新台幣（下同）二千元之甲基安非他命予方貞蓉，事實一之㈣認定上訴人於九十六年七月五日十七時，在台南縣新市鄉○○○路十八號聯華電子公司前，販賣一包重量不詳價值一千五百元之甲基安非他命予麥偉誠，認該部分上訴人所為，均係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，但該部分檢察官起訴認係犯同條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌，第一審經審理結果，亦以販賣第一級毒品罪論處，有起訴書及第一審判決可憑；然依原審審判筆錄之記載，原審審判長於九十八年十一月十七日審判期日，僅告知上訴人係犯如起訴書及第一審判決所處罪名，且原審審判長於審判期日在調查證據程序完畢後，同樣以被訴之販賣第一級毒品之犯罪事實訊問上訴人，並未就上開販賣第二級毒品甲基安非他命部分之犯罪事實訊問上訴人（原審卷第二三九、二四三、二四四頁），使上訴人有辯明犯罪嫌疑及陳述有利於己之事實之機會，亦有礙其等訴訟防禦權之行使，所踐行之訴訟程序不無瑕疵，難謂適法。以上，或為上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項。原判決上述之違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於販賣第一級、第二級毒品部分，有撤銷發回更審之原因。又原判決事實一之㈣記載販賣之價格為一千五百元，與所引附表二編號二所載販賣價格一千元不符，另原判決理由甲一之㈠記載：「證人方貞蓉於九十一年十一月二十七日晚上十時之警詢筆錄」，理由乙壹二㈠之⒉記載：「證人方貞蓉於九十八年六月十八日中午十二時許之電話通聯內容」，關於年度部分，似均有誤載情形，案經發回，應併注意及此。

二、上訴駁回（轉讓禁藥）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略以：毒品危害防制條例已於九十八年五月二十日修正公布，上訴人就轉讓第二級毒品部分，於偵查及審理中均自白犯罪，原判決未依該條例第十七條第二項之規定減輕刑罰，自有違法云云。

惟查原判決依憑上訴人之自白，證人鄔淑珍之證言，長榮大學確認報告等證據，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載轉讓禁藥部分之犯罪事實，因而維持第一審關於論處上訴人明知為禁藥而轉讓二罪（各處有期徒刑八月）罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述其依憑之證據及認定之理由。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按採證認事、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。查甲基安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所定之第二級毒品，亦為藥事法第二十二條第一款所稱之禁藥，倘行為人明知為甲基安非他命，而將微量（即未達行政院依上開條例第八條第六項規定所公告之一定數量）之甲基安非他命轉讓他人，毒品危害防制條例第八條第二項及藥事法第八十三條第一項均定有處罰明文，前者法定刑為「六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣七十萬元以下罰金」，且係前法；後者法定刑為「七年以下有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金」，並屬後法，此即同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」法理，擇一適用較重之後法即藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪處斷。又法律之適用有其一致性，除有特別規定外，不得割裂適用。上訴人轉讓少量甲基安非他命予鄔淑珍施用，自應優先適用藥事法第八十三條第一項規定，論罪科刑。雖上訴人於偵查及審判中均自白犯罪，但藥事法並無轉讓毒品者，於偵查及審判中自白應減輕其刑之特別規定，自無割裂適用毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑之餘地。原判決依藥事法第八十三條第一項規定論處罪刑，未適用毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑，適用法則，核無不合。上訴意旨，對於原判決究竟如何違背法令，並未依據卷內資料為具體之指摘，對於原審認事用法之職權行使，徒憑己見任意爭辯，關於轉讓禁藥部分，其上訴自屬違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

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