最高法院九十九年度台上字第一五０號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十九年度台上字第一五０號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十六年十二月二十六日第二審判決（九十六年度上訴字第一二七一號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十六年度偵字第四六六七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、刑法第六十二條所謂發覺，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別。本件係警方於接獲指上訴人涉嫌「持有」槍枝之線報後，乃向法院聲請搜索票持往上訴人之住處執行搜索，並扣得可擊發金屬鋼珠具有殺傷力之改造空氣槍（槍枝管制編號0000000000，下稱本件槍枝）。由此可知，警方當時就上訴人「製造」本件槍枝之犯行尚未發覺，上訴人係嗣在警詢中始向警方供出「製造」本件槍枝之事實，並接受裁判，是上訴人所為，應已符合刑法第六十二條前段之自首規定，原判決為相反之認定，自屬違法。㈡、警方於民國九十六年六月五日前往上訴人位於嘉義市○○○街一五六號住處搜索並查獲本件槍枝時，是否確知該槍枝係上訴人所改造？如是，其依據何在？若否，上訴人於警詢時有無供陳改造該槍枝之犯行？此攸關上訴人所為是否符合自首規定而得減輕其刑，原審未予究明，亦嫌調查未盡。㈢、原判決係援引鈞院九十五年度台上字第一七八五號刑事判決所持見解，說明上訴人所為並不符合自首之要件，但該判決係就裁判上一罪之案件而為論述，本件上訴人所犯製造本件槍枝與持有本件改造槍枝二犯行間，並非裁判上一罪關係，原審引用鈞院前開判決，謂上訴人無自首減刑之適用，於法並有未合云云。

惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院職權之推理作用，認定上訴人有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人違反槍砲彈藥刀械管制條例部分之不當科刑判決，改判仍論處上訴人未經許可，製造可發射金屬具有殺傷力之改造空氣槍罪刑（依刑法第五十九條規定酌減其刑後，量處有期徒刑二年七月，併科罰金新台幣三萬元），已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。上訴意旨對原審之論斷，究有何違背經驗法則或論理法則之違法情形，並未依據卷內資料為具體之指摘。且查：㈠、自首須對未發覺之犯罪為之，裁判上一罪及實質上一罪等情形，其一部分犯罪既已因案被發覺，雖被告在檢察官訊問或司法警察詢問中陳述其未經發覺之部分犯罪行為，仍不符合刑法第六十二條之規定，不應認有自首規定之適用。

原判決已敘明「被告（即上訴人，下同）製造後持有該具殺傷力之改造空氣槍（即本件槍枝）之行為，其持有之低度行為為製造之高度行為所吸收（亦即二者間有吸收犯之實質上一罪關係），不另論罪」、「被告係於員警接獲線報，認被告涉嫌『持有』槍枝後，聲請搜索票搜索扣得上開改造空氣槍，被告始向員警自承有上開改造空氣槍之事實，業據證人即本件查獲之員警王聖群、涂基維於本院（原審）審理時證述明確……並有原審（第一審）九十六年度聲搜字第七三九號案卷證資料在卷足憑……顯見員警在查獲被告之前，已知悉被告涉嫌『持有槍枝』之情，被告一部分之犯罪已因案被發覺，則縱令被告事後向員警自白改造該空氣槍之事實，亦僅係就未發覺之部分犯罪自白，參照最高法院上開（九十五年度台上字第一七八五號）判決意旨，自難認被告有就全部之犯罪事實自首，尚無依修正前、後刑法第六十二條自首之規定減輕其刑」等語。則依前揭說明，所為論斷於法即無不合，尚無上訴意旨㈠所指之違誤。㈡、本院九十五年度台上字第一七八五號刑事判決雖僅就裁判上一罪有前開情形時究有無自首之適用而為論述，但依上所述，裁判上一罪或實質上一罪，被告之一部分犯罪被發覺後，其始供出未經發覺部分之犯罪行為者，既均無自首之適用，原判決引用本院前開判決，亦僅作為其法律見解之佐憑，二者雖非完全相同，但法理則一，不能執此即謂原判決違法，而資為上訴第三審之理由。㈢、依卷附筆錄所載，證人王聖群、涂基維於原審均已證陳本件警方係先接獲線報，指上訴人涉嫌持有槍枝，乃向法院聲請搜索票至上訴人之住處搜索，並於扣得本件槍枝後，上訴人始供陳其有改造該槍枝之犯行。原審據此認定上訴人所為並無自首規定適用之事實已臻明瞭，無就警方於查獲本件槍枝時究否確知該槍枝係上訴人所改造等事項，再為無益調查之必要，按之刑事訴訟法第一百六十三條之二第二項第三款之規定，即無上訴意旨㈡所指調查未盡之違法。綜上所述，本件上訴意旨所指，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

K