最高法院九十九年度台上字第一五二二號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第一五二二號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年十二月二十九日第二審判決（九十八年度上訴字第二二一七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十八年度偵字第六七六六、一一三二六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○部分之科刑判決，改判論上訴人以共同販賣第一級毒品五罪刑（均累犯，各罪所處之刑如原判決附表〈下稱附表〉編號十一至十五所示，主刑部分定應執行有期徒刑拾叁年）。固非無見。

惟查：（一）民國九十八年五月二十日修正公布之毒品危害防制條例第十七條第二項明定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」所謂於偵查中自白，係指被告對於自己所為已經構成犯罪要件之事實，在偵查中向有偵查犯罪職權之公務員坦白陳述而言；至於對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張或辯解，乃辯護權之行使，仍不失為自白。本件原判決事實認定上訴人與許換貴（經原審判刑確定）基於共同之犯意聯絡，由許換貴以如附表編號十一至十五所示之行動電話與買者聯絡後，再由上訴人持海洛因至約定地點與買者交易，並向買者收取價金等情。並於理由二敘明前揭事實，業據上訴人於第一審及原審坦承不諱，上訴人既於審判中自白，則其有無於偵查中亦為自白，攸關該減刑規定之適用，自有究明之必要。卷查上訴人於偵訊時坦承：「（為何要分裝？）因為他〈指許換貴〉要販賣毒品，他也是藉由販賣毒品換取金錢，之後可以有金錢另外購賣〈買〉毒品施用及賣給他人。」、「（……你為何提及說許換貴有叫你拿取毒品給購買的人？）他會將分裝好的毒品叫我拿去給他指定的人……」、「我承認……有幫許換貴拿毒品給他人」各等語（見偵字第六七六六號偵查卷第一二六頁）。如果無訛，上訴人坦白承認分擔販賣第一級毒品罪之構成要件行為（即交付毒品），則上訴人已否於偵查中自白，非無研求之餘地。原審未依卷內資料詳加究明，遽以上訴人於偵查中並未自白販賣毒品之犯行為由，逕認無依修正毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑之餘地（見原判決第六頁，理由二之㈤），難謂為適法。（二）刑法第五十九條之酌量減輕其刑，以宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始得為之；如別有法定減輕之事由，必依法律之規定減輕其刑後，仍屬情輕法重，犯罪之情狀顯可憫恕時，始得適用。本件原判決載述上訴人犯罪之情節，當非大、中盤之販毒者可資等同併論，若科以法定最低刑度即無期徒刑，仍嫌過重，在客觀上足以引起一般之同情，乃依刑法第五十九條規定，酌減其刑。又以上訴人供出毒品來源，因而查獲其他正犯，應依修正毒品危害防制條例第十七條第一項規定減輕其刑，並遞減之等由（見原判決第一０頁，理由五）。其未先適用法律上減輕之規定，即逕依刑法第五十九條為裁判上之酌量減輕，有適用法則不當之違誤。（三）未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據，刑事訴訟法第一百五十五條第二項定有明文。又依同法第一百六十五條第一項之規定，卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，應向被告宣讀或告以要旨；此為事實審法院於審判期日就文書證據所應踐行之調查方法及程序，旨在使被告瞭解該等文書記載之內容及意涵，而為充分之辯論，以使法院形成正確之心證。原判決援引行政院衛生署草屯療養院九十八年三月十二日草療醫字第０九八０三００

一一一、0000000000號鑑定書，資為認定上訴人犯罪之主要論據之一（見原判決第五頁第一、二列，理由二之㈡）。

然依原審九十八年十二月二十二日下午之審判筆錄記載（見原審卷第九二頁至第九六頁背面），該證據資料並未於審判期日經合法調查，原判決採為論罪之依據，不但與直接審理法則有違，且有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項；且按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認關於上訴人部分有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

K