最高法院九十九年度台上字第一八六八號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第一八六八號

上訴人

乙○○

上訴人

甲○○

上列一人選任辯護人

張權律師

上訴人

丙○○ 男民國○○年○月○日生

　　　　　　　　　　身分證統一編號：Ｚ000000000

　　　　　　　　　　住台灣省宜蘭縣羅東鎮○○街122之7號

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年十二月八日第二審判決（九十八年度上訴字第一九三二號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署九十七年度偵字第四一七六號、九十七年度毒偵字第九四九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。茲分別論述如下：

甲、上訴人乙○○部分：本件原審經審理結果，認為上訴人乙○○販賣第一級毒品海洛因之犯行罪證明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判論乙○○以販賣第一級毒品罪，處有期徒刑十六年，並為相關從刑之諭知。

已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

並就乙○○否認犯行之供詞及其所辯各節認非可採，詳加指駁。

從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。

上訴意旨略以：㈠、同案被告池輝峰（已經第一審判處轉讓第一級毒品罪刑確定）與周仁豐（已經第一審判處施用及轉讓第一級毒品罪刑確定）於原審審理中供稱：毒品係乙○○免費提供；電池則係伊等借給乙○○等語，與其等於偵查中所稱係以電池作為價金，向乙○○購買海洛因等詞矛盾。且周仁豐於原審中曾稱其於台灣宜蘭監獄（下稱宜蘭監獄）及第一次偵查中，因懷恨乙○○、恐罹重典，所述有偏頗之虞，原判決逕將之採為證據，顯有違誤。又池輝峰與周仁豐偵查中所述有不可信之情況，應無證據能力，則原判決顯係以乙○○之自白為有罪判決之唯一證據，復以乙○○於宜蘭監獄所為自白，係基於監所管理人員之脅迫而為，不具任意性，亦不得採為證據，原判決援為認定事實之基礎，其採證違法。㈡、原判決未敘明其採信周仁豐第一次偵查中有偏頗之虞之供述，而不採信第二次偵查中所述之理由。又依周仁豐於原審審理中所述：乙○○沒有說要賣其毒品，其也沒有說要向乙○○買毒品等語，足見乙○○與周仁豐間並未就毒品交易達成合意，原判決未說明不採上開有利證述之理由，均有理由不備之違法。㈢、周仁豐於原審審理中稱其不知悉海洛因在監獄裡之價格，（在監獄裡）海洛因不容易拿到等語，復參酌卷內無積極證據足資證明電池四十條之價值低於監獄中之毒品價值，又參以證人陳建勝於原審審理中所述，於監獄中互借電池實屬常情，則乙○○與周仁豐間倘係以交換之意思互換毒品與電池，自不具牟利之意圖，原判決未敘明其憑以認定乙○○具有營利意圖之依據，有判決不備理由之違法。㈣、原判決以乙○○遲至原審最後一次審理期日始提出周仁豐書寫之信函，該信函有迴護乙○○之虞，且內容與事實不符，不足採為有利於乙○○之認定。惟於監所內遞送或收受信函，須經由監所長官，難以及時取得，原判決不察，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法云云。惟按：㈠、刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上為有證據能力，僅於顯有不可信之情況，始例外否定其得為證據。是被告如未主張顯有不可信之情況時，檢察官自無從就無該例外情形而為舉證，法院亦無庸在判決中說明無例外情形存在之必要；僅於被告主張有例外情形而否定其得為證據時，法院始須就有無該例外情形予以調查審認。本件證人即共同被告池輝峰、周仁豐於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上具有證據能力；原判決復說明乙○○及其辯護人於原審均表示無意見而不予爭執（見原判決第七頁，理由甲、二之５），其無例外不得作為證據之理由，揆諸上開說明，並無違法可言。上訴意旨執此指摘，尚非合法之第三審上訴理由。㈡、被告或共同正犯之自白不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之補強證據以察其是否與事實相符，所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證自白之犯罪非屬虛構，能予保障所自白事實之真實性，即已充分。又得據以佐證者，雖非直接可以推斷被告之犯行，但以此項證據與被告之自白為綜合判斷，足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據。原判決綜合乙○○於偵查中之自白，核與證人周仁豐、池輝峰於偵查中所證述之情節相符，證人即宜蘭監獄信二舍二房房長李國輝於偵查中結證：電池在宜蘭監獄受刑人間之功能等同現金，可於受刑人間流通使用之情形。並參酌周仁豐、池輝峰於周仁豐購得摻有海洛因之膠囊後，即在宜蘭監獄第五工場庫房內將膠囊拆開加以朋分，周仁豐將其所分得之海洛因摻進香菸施用；池輝峰則將其所分得部分包覆於紙張內，並將之藏放於甲○○收信之信封內，置於甲○○床舖下，嗣經宜蘭監獄查扣，而該扣案之白色粉末一包，經送檢驗之結果，確含海洛因成分（原淨重0.07公克，取樣0.02公克用罄，驗餘淨重0.05公克），亦有台灣檢驗科技股份有限公司（下稱台灣檢驗公司）之檢驗報告在卷可稽，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，並非僅以乙○○於偵查中之自白，為其論罪之唯一憑據甚明，自無採證違法可言。又原判決並未援引乙○○於宜蘭監獄所為自白，資為不利於乙○○之論罪證據。乙○○上訴意旨指摘其於宜蘭監獄所為自白，不具任意性，原判決採證有誤云云，自非依據卷內資料執為指摘之合法上訴理由。㈢、原判決已就本件因乙○○否認有販賣毒品並從中賺取差價，故無法確認乙○○有償提供毒品所得取之利潤，惟因毒品販賣之利得，除販賣者坦承之外，實難查得實情，然販賣第一級毒品犯行之法定刑度甚重，係眾所週知之事實，依一般經驗法則，販賣第一級毒品者鋌而走險，無甘冒受查緝之風險而平白轉讓毒品之理，應係意在營利。

故本件乙○○係基於營利之意圖，出售海洛因以牟利，堪予認定等旨，論敘綦詳，說明乙○○應構成販賣海洛因之理由明確。上訴意旨謂原判決有理由不備之違法，核屬憑持己見之任意指摘，不得執為合法之第三審上訴理由。其餘上訴意旨，經核亦係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，俱應予駁回。

乙、上訴人甲○○、丙○○部分：本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○、丙○○施用第一級毒品海洛因之犯行，均罪證明確，因認第一審分別論甲○○、丙○○以施用第一級毒品罪，各處有期徒刑八月、十月（丙○○係累犯）之判決，為無不合，予以維持，駁回甲○○、丙○○二人在第二審之上訴。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就甲○○、丙○○否認犯行之供詞及其所辯各節認非可採，詳加指駁。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。甲○○上訴意旨略以：㈠、宜蘭監獄衛生科人員非經審判長、受命法官或檢察官選任適格之鑑定人，原審又未於審判期日命鑑定人對上開單位製作之尿液檢驗結果為報告，逕採為判決基礎，有判決不適用法則及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈡、台灣宜蘭地方法院檢察署採集之頭髮檢體名單及頭髮分析檢驗結果名單，均無甲○○之姓名，足見甲○○並未接受毛髮鑑定，原判決逕將之採為認定甲○○施用海洛因之依據，有調查職責未盡及理由不備、矛盾之違法。㈢、甲○○於民國九十七年四月二日經檢察官訊問，係先諭知被告之告知義務，嗣即為證人作證義務及證人具結之諭知，對於之後之訊問究係以被告或證人身分為之，則未予諭知，使甲○○於訊問時，認其就自己部分倘不為上開陳述，即有遭偽證罪訴追之壓力，難認其所為自白具有任意性，原判決逕採為判決基礎，有判決不適用法則及調查職責未盡之違法。㈣、池輝峰與甲○○於本案中具有對向性關係，有為脫免轉讓毒品罪嫌而嫁禍甲○○之可能，原審未調查卷內有無補強證據足資佐證，即逕為不利於甲○○之認定，有違證據法則，且有調查職責未盡之違法。㈤、甲○○於宜蘭監獄中所稱伊於案發時有服用工場備用之感冒藥，證人許祥平、李俊德於偵查中所稱宜蘭監獄之檢驗結果可能出現偽陽性反應等語，與證人即宜蘭監獄衛生科代理科長王興郎於偵查中稱渠等僅係初步檢驗，結果要以檢驗單位為準等語相符，原判決未予詳查，復未酌採台灣檢驗公司之濫用藥物尿液檢驗報告，有違經驗及論理法則，亦有調查職責未盡及理由不備之違法等語。丙○○上訴意旨略稱：㈠、丙○○及周仁豐所為自白互不相符，卷內復查無其他積極證據足資佐證其可信性，原判決逕採為判決基礎，與刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定有違。㈡、丙○○雖於偵查中稱周仁豐曾告知香菸內有加料等語，惟丙○○對於加料之內容毫不知悉，原判決逕為認定，有判決不備理由之違法。㈢、依丙○○於宜蘭監獄談話內容所載，足見丙○○係於九十七年二月二十七日上午吸用香菸，於同日下午十五時三十分，主管即告知丙○○至衛生科驗尿，未逾二十四小時，原判決未敘明丙○○確切之採尿時間，即逕認丙○○採尿時間距施用毒品之時間已逾二十四小時，有理由不備之違法。㈣、行政院衛生署管制藥品管理局（下稱藥品管理局）九十六年十二月七日管檢字第0960012608號函及法務部法醫研究所（下稱法醫所）九十八年八月二十八日法醫毒字第0980003891號函中，對於毒品可檢測時間之長短，認定不同；宜蘭監獄衛生科人員與台灣檢驗公司所為之檢驗結果亦不相同，原判決未說明究以何者為認定依據及憑採之理由，俱有判決不備理由之違法。㈤、依周仁豐於第一審及原審審理中所述，丙○○所抽之香菸並未摻有海洛因，且丙○○之尿液經台灣檢驗公司檢驗結果，亦未檢出嗎啡陽性反應，又依宜蘭監獄所用簡易試劑說明書所載丙○○尿液呈嗎啡、安非他命陽性反應之內容，及證人王興郎、許祥平、李俊德於偵查中所述，均無法認定丙○○施用毒品之事實，原判決未說明不採上開有利證據之理由，有理由不備之違法云云。惟查：㈠、行政院依毒品危害防制條例第三十三條所制定之特定人員尿液採驗辦法規定，法務部所屬監、所之收容人，為有實施尿液採驗必要之對象。原判決已就宜蘭監獄符合法定程序對甲○○、丙○○等人採尿並以簡易試劑檢驗，其過程並無不法，則所得結果，自有證據能力，其等選任辯護人認無證據能力，容有誤會，業於理由內論駁甚詳。上訴意旨就此有關判定證據能力之問題重為爭執，自非適法之第三審上訴理由。㈡、證據之取捨及犯罪事實之認定，乃事實審法院之職權，苟其取捨，不違背經驗法則或論理法則，不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。原判決認定甲○○、丙○○二人有本件施用海洛因之犯罪事實，其中甲○○部分，係依憑證人池輝峰，以及與甲○○同舍房之陳威豪、房長李國輝於檢察官偵查中分別結證：甲○○確有施用海洛因之情節；甲○○於九十七年二月二十八日為宜蘭監獄人員採集之尿液，經該監獄衛生科人員以簡易試劑檢驗，結果呈嗎啡陽性反應，有宜蘭監獄收容人不定期採尿登記簿在卷足按。再參酌宜蘭監獄人員於甲○○之信封內查獲扣案白色粉末，經送檢驗結果，確含海洛因成分，此有台灣檢驗公司檢驗報告在卷可稽等證據資料以為論斷。至於丙○○部分，則係依憑丙○○於偵查中自白，核與證人周仁豐於偵查中證稱：當時我吸了幾口之後就交給丙○○，丙○○有吸等語相符。證人周仁豐於第一審審理時，經丙○○詰問時復證稱：「（丙○○問：當天我與你到廁所抽香菸時，你說香菸有加料，是指何意？）我（周仁豐）是問你（丙○○）是否要抽有加料的，所謂的加料就是號仔（指海洛因）」等語明確。

丙○○於九十七年二月二十八日被採集之尿液，經宜蘭監獄衛生科人員先以簡易試劑檢驗，結果呈嗎啡陽性反應，亦有宜蘭監獄收容人不定期採尿登記簿在卷足按以為論斷。而以甲○○、丙○○二人否認犯罪，所辯均不足採信。且敘明：⑴甲○○、丙○○二人之尿液經送台灣檢驗公司檢驗結果，雖呈嗎啡陰性反應；惟按依藥品管理局九十六年十二月七日管檢字第0960012608號函及法醫所九十八年八月二十八日法醫毒字第0980003891號函所說明，甲○○施用輕微之量；及依丙○○自承僅僅吸食一、二口之情形觀之，其施用海洛因之量甚微，經人體之代謝後，殘留於體內之嗎啡反應恐亦甚微，故於確認檢驗中雖未檢出甲○○、丙○○之尿液有嗎啡陽性反應，然綜合上情，亦難解免其等確有施用第一級毒品海洛因之事實。且甲○○施打海洛因時間係九十七年二月二十六日十七時五十分許，而其採尿日期為同年二月二十八日（宜蘭監獄談話筆錄誤載為同年月二十七日下午），有宜蘭監獄收容人不定期採尿登記簿在卷可按；丙○○施用海洛因時間係同年二月二十七日上午，而丙○○採尿日期為同年二月二十八日十四時十五分許（宜蘭監獄談話筆錄誤載為同年月二十七日下午），業據丙○○於宜蘭監獄調查時坦認在卷，亦有宜蘭監獄收容人不定期採尿登記簿在卷可按。則甲○○、丙○○施用毒品後至採尿時間已逾二十四小時，且施用海洛因未達低劑量（三至七毫克），故台灣檢驗公司在其尿液中雖未檢出嗎啡陽性反應，然仍不得據為有利於甲○○及丙○○之證明。⑵證人即法務部調查局（下稱調查局）第六處調查員許祥平、李俊德固於檢察官訊問時證述：甲○○毛髮送驗結果呈嗎啡陰性反應等語，然依調查局九十七年五月十二日調科壹字第09700138420 號鑑定書肆、備註二載稱：依文獻記載，頭髮平均生長速率為每月０．八至一．四公分，惟不同個體在不同時間其頭髮生長速率有差異性，……，本案送驗二十九人（含甲○○）頭髮長度約為一公分，依採集頭髮日期，其頭髮部位推算大約參考時間區為九十七年三月至同年二月。而人體開始施用海洛因後二週至三個月之內，於靠近基部頭髮中可檢測到嗎啡成分，而頭髮末梢幾乎無法檢出嗎啡成分（藥品管理局九十六年四月十三日管檢字第0960003644號函參照），則本件甲○○依前開揭調查局函備註說明，既係採取頭髮部位末梢一公分之毛髮，並非採取基部頭髮送驗，參諸藥品管理局上揭函釋，自難檢出嗎啡成分，是上開二位證人證詞及調查局上述鑑定結果自難採為有利於甲○○之認定。⑶宜蘭監獄衛生科科長王興郎於偵查中證述：宜蘭監獄僅是以簡易試劑做初步檢驗，結果要以檢驗單位為準云云，並非有利於丙○○等人之證言等情。俱依卷證說明審認、論駁綦詳。其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，亦無上訴意旨所指認定事實不依證據、應於審判期日調查之證據而未予調查、判決不備理由或理由矛盾等違法情形，執此指摘，亦非上訴第三審之合法理由。又雖甲○○於九十七年四月二日檢察官訊問時，係以證人身分作證，內容涉有不利於己之陳述（見他字第二一六號卷第六十七、六十八頁），原判決認甲○○係自白犯罪，固有未合。然原判決並非單憑甲○○該項自白為判決之基礎，且上訴意旨復未說明除去上開證據，原判決即不能為同一事實之認定，故原判決此部分之違誤，難謂於判決有所影響，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，仍不得為合法之第三審上訴理由。其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，專憑己見再事爭辯，或任意指摘原判決違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其等上訴均違背法律上之程式，俱應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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