最高法院九十九年度台上字第二０一五號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第二０一五號

上訴人

甲○○

選任辯護人

袁烈輝律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十九年一月十三日第二審更審判決（九十七年度上更㈡字第一一一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十四年度偵字第一五六三０號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。而上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○偽造國民身分證及公印文，又偽造私文書後持以行使暨行使偽造國民身分證並製造第二級毒品甲基安非他命等犯行明確，因而撤銷第一審所為科刑之判決，比較行為時及裁判時法律，適用最有利於上訴人之規定，改判分別依牽連犯，從一重論處上訴人共同偽造公印文罪刑及製造第二級毒品罪刑，已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述。原判決併採本件查獲當天搜索所扣得，其附表二所示偽造之「王裕隆」國民身分證及該附表編號一至四、六至十六、二十一至二十三等物品，為認定上訴人犯罪之證據，除說明民國九十三年十一月十八日先後於台中縣龍井鄉○○村○○路○段二五七號上訴人住處及同鄉○○路二十二巷六弄二十四號上訴人承租之房屋所執行之搜索，係搜索執行機關對可能為上訴人持用之電話，實施通訊監察後，發現上訴人涉嫌製造毒品，且已有警覺，為使犯罪證據得以順利查扣，不致因時間之延誤而遭湮滅，乃依檢察官之指揮逕行搜索，搜索後並已依法陳報檢察官、法院，經法院准予備查，符合上開緊急搜索之要件，程序上並無何違誤等情外，並以本件搜索縱與緊急搜索要件不符，然經依刑事訴訟法第一百五十八條之四規定，審酌個案違背法定程序之情節、侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，而以本件法務部調查局中部地區機動工作組（下稱中機組）人員因認情況緊急，報備檢察官取得同意後始實施緊急搜索，主觀上尚無故意違背法定程序之意圖，且製造毒品犯罪嚴重危害社會秩序及國民健康，復以本件搜索所扣押者僅係犯罪者所有供犯罪所用之物，對犯罪者之權益損害不大，況若排除該等查扣之證物，將使犯罪者得因而逍遙法外，日後勢無法遏止重大犯罪之發生，為兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，本案所查扣之證物應有證據能力，亦於理由內闡述甚詳。於法尚無違背。上訴意旨置原判決上開論述於不顧，猶執本案並無情況急迫而應緊急搜索之情形等陳詞，指摘原判決採用搜索、扣押之物品為對上訴人不利之證據，違背刑事訴訟法第一百三十一條第二項規定云云，自非適法之第三審上訴理由。又原判決併採陳瓊姿於中機組詢問時所為上開龍社路房屋係上訴人所承租，亦由上訴人使用，於屋內查扣之如原判決附表二所示物品均係上訴人所有等語之初供，資為不利於上訴人之判斷，就陳瓊姿嗣於歷審法院審理中翻異前供，改稱該詢問時之陳述非出於其自由意思，實則其並不知該等扣案物品為何人所有云云，非僅援引證人即中機組經辦本案之人員楊秉堯證言，尚佐以陳瓊姿該次詢問時就上訴人承租上開龍社路房屋之經過及使用情形陳述甚詳等各節，說明該供述確出於陳瓊姿之自由陳述，非由於調查人員之不正取供所致，且依該初供作成之時間、較少受外力干預等外部狀況觀之，其顯有較可信之情況，故有證據能力而得作為證據，並以上訴人雖否認於該屋製造甲基安非他命，辯稱該房屋係其代他人承租，其並未使用，屋內物品亦非其所有等語，但始終坦認於九十三年十月二十六日，持偽造之「王裕隆」身分證承租該房屋之事實，而自上訴人租屋起迄同年十一月十八日查獲當天，已逾半個月，上訴人租屋時持用之上開偽造身分證仍置於該屋內遭查扣，且其廁所門把上並有上訴人指紋，是陳瓊姿上開初供，核與事實相符，自堪採信，反觀其更易後之證言，或謂上開初供係一時情急所言，並非實情，或謂該初供係辦案人員授意所為云云，非但前後不一，且與上訴人否認犯行之辯解，亦相扞格，要屬事後迴護，不足採信；另上訴人否認犯行所辯，或稱該屋係其代「阿賢」、「捲毛」二人承租，屋內物品均彼二人所有，或謂其係代「阿義」承租該屋，於該處扣得之物品均「阿義」所有等語，亦前後迥不相侔，殊難採信，而其於原審陳稱所指「阿義」其人即林茂豐，現已死亡等語，顯亦無從傳訊，遑論據以為有利於上訴人之認定。

業於理由內逐一詳為論敘。此乃原審本其職權之行使，對調查所得之證據定其取捨，為價值上之判斷，顯無違背客觀上之經驗法則與論理法則。上訴意旨雖以陳瓊姿於法院審理時，已陳明其於中機組詢問時之初供非出於任意性，而原審第一次更審時，勘驗該詢問錄音帶結果，其內容並無影像及聲音，是該次供述應無證據能力，乃原審未予排除，亦未為任何進一步調查，即採該初供為證據，另對上訴人陳報「阿義」即林茂豐，並主張上開指紋係租屋後為阿義搬遷日用品當天暫住一宿所留各節，原審既未傳訊林茂豐或為必要之調查，遽即為不利於上訴人之判決，均有採證違法、理由不備及證據調查職責未盡等可議云云。然現行法並無訊（詢）問證人應錄音、錄影之明文規定，上訴意旨執以主張陳瓊姿之初供無證據能力，容有誤會；而原審就陳瓊姿翻異所言及上訴人辯解既認與卷存事證互有矛盾而不足採，自無進一步贅行調查之必要，此部分上訴意旨或徒據其個人主觀上之誤解，或重為事實之爭執，並指摘原判決，俱非適法之第三審上訴理由。再者，毒品危害防制條例之立法目的，乃為規範麻醉藥品及影響精神物質，以防止其流用、濫用，因之於第二條明定該條例所稱毒品，係指具有成癮性、濫用性及對社會危害性之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品。含有該等藥品、物質成分者，倘非可供施用，因無成癮性、濫用性及對社會危害性可言，自非該條例所列管之毒品。故是否屬該規定所指之毒品，悉依是否可供施用為斷。製造毒品者，所完成含有該等藥品、物質成分之製品，倘尚未可供施用，即非屬該條例所列管之毒品，其製造毒品之行為固可認未達既遂而僅止於未遂；然若已可供施用，則不論品質良窳，因具有成癮性、濫用性及對社會之危險性，基於遏止毒品濫用以防制毒害之目的，自應認係毒品加以管制，其製造行為，即屬既遂。而甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，係以鹽酸麻黃素為原料，先經鹵化反應程序製成氯假麻黃素，再經氫化反應程序而產生含有甲基安非他命成分之滷水（液態甲基安非他命），最後經純化結晶步驟，將生成之結晶物脫水風乾，而得高純度之固態甲基安非他命，故就整體製程而言，其氫化反應程序已產生含有甲基安非他命成分之滷水，至純化結晶步驟，僅係去其雜質並使之固化為結晶體，以提高純度及方便施用。又法務部調查局九十七年十一月七日調科壹字第０九七００四一七五八０號函示，該氫化反應程序所產生之滷水，經檢驗若含有甲基安非他命成分，應屬上開規定所指之第二級毒品甲基安非他命，以一般施用該毒品之燒烤方式燒烤滷水，可使滷水中甲基安非他命成分揮發，是藉此方式施用甲基安非他命，尚屬可行，僅其中仍含有未純化、分離之化合物及重金屬等雜質，致燒烤時產生大量異味或臭味致影響施用等情，堪認含有甲基安非他命成分之滷水，已屆可施用之程度，縱其中猶含諸多雜質，品質欠佳，致施用者接受意願不高，亦不因此異其認定。原判決依憑法務部調查局鑑驗結果，以其附表二編號一所示之扣案物確含有甲基安非他命成分，因認上訴人製造甲基安非他命行為已達既遂程度，已於理由內詳加審酌論敘，經核於法無違。上訴意旨猶以扣案之液態甲基安非他命，未經純化結晶步驟，應非甲基安非他命成品，且依上開調查局函示意見，此等滷水雖可藉一般施用安非他命之燒烤方式加以燒烤，使其中甲基安非他命成分揮發而加以施用，然因其中尚含未純化、分離之化合物及重金屬等雜質，有異味致影響施用，施用者不可能願意施用，故本件製造甲基安非他命之行為尚屬未遂，指原判決違法，純係徒憑己見，任意指摘，難謂符合第三審上訴之法定要件。依上揭說明，本件上訴不合法律上之程式，應予駁回。至原判決認上訴人尚牽連觸犯偽造特種文書、行使偽造特種文書等罪之不得上訴第三審罪名部分，因得上訴之偽造公印文及製造第二級毒品等重罪部分，上訴不合法，則此等輕罪部分，自無從適用審判不可分之原則，併為實體上之審判，亦應從程序上予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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