最高法院九十九年度台上字第二二一０號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第二二一０號

上訴人

甲○○

選任辯護人

林樹根律師

　　　　　　洪茂松律師

　　　　　　俞兆年律師

上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十九年一月二十日第二審更審判決（九十八年度重上更㈢字第五七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵字第一三二二二號、第一三七一六號、第一三七一七號、第一四一○五號、第一四七九六號、第一四九○三號、第一五三一四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、扣案同案被告歐偉良之編號一001－1帳冊，所載內容係被告以外之人於審判外之書面陳述，無證據能力。而該帳冊係民國八十年十二月二十八日記載，非八十年十二月二十日事件甫發生所載，不能認屬備忘錄，無證據能力。又證人吳姿燕即歐偉良之妻僅係依指示代為記載之人，欠缺證人適格，而帳冊所載各情，並非依時間順序記載之流水帳，應係應付其他股東事後查帳而特別記載，不可憑信。原判決竟認屬刑事訴訟法第一百五十九條之四第三款規定之「其他於可信之特別情況下所製作之文書」，且其所記載之內容與本件待證事實有為證據之必要性及關聯性，為傳聞證據之例外，應有證據能力，於法不合。㈡、徐德興分別與王光漢、劉其君電話通話之錄音及內容譯文，對上訴人而言，係被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項之規定，上訴人對其證據能力，已表爭執，無證據能力。原判決並未詳細說明徐德興電話錄音譯文如何符合例外容許為證據之理由，顯有判決未載理由之違誤。況劉其君於調查員詢問時亦供稱; 「(你於電話中告訴徐德興制定底價過程意義為何?) 我只是想騙錢。」等語，足見電話錄音譯文不可憑信。原審未予詳察，遽採認徐德興與劉其君之電話錄音及譯文為不利上訴人之認定，殊未盡調查證據之職權而有違誤。㈢、原判決認定上訴人之犯行，係依憑廖武雄、歐偉良、王光漢及上訴人於法務部調查局高雄市調查處（下稱調查局）供承各情，為其主要論據之一。然廖武雄、歐偉良、王光漢及上訴人等人嗣後均否認其事，分別辯稱，調查員訛稱別人已認罪、想早一點交保，因而配合調查員說法或調查員說不承認會被收押，伊怕影響小孩升學，才如此說等語。原審就上訴人所為非法取供之辯解，未先於其他事實而為調查，尚有違誤。㈣、被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，始得為證據，而是否具有較可信之特別情況，法院應依審判中及審判外為陳述時之外部附隨環境或條件為整體之考量。惟原判決僅依證人即共同被告徐德興、廖武雄、歐偉良、董梁、王光漢等人於調查局中所為陳述係採取一問一答方式，且上開證人於調查局之供述較接近案發時點，記憶較為清晰，憑信性甚高，而當時未直接面對被告（上訴人），上開證人當時心裡較為篤定，壓力較小，較有可能據實陳述，況觀以上開證人於調查局所為證述之內容，對基本事實之證述互核一致等情，即認具有較可信之特別情況而具有證據能力，有理由不備之違背法令。㈤、原判決認定廖武雄、徐德興分別將本件賄款匯入歐偉良在高雄銀行左營分行10242－4號帳戶，作為本件行賄之用，故如上訴人有本件受賄新台幣（下同）七十萬元，該帳戶自應有出入之紀錄可稽。原審就此攸關上訴人有無受賄之證據，未予調查，即認定上訴人受賄，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤等語。

惟查：㈠、事件甫發生或發生後不久，基於備忘之目的而製作之文書，固係審判外陳述，惟若屬基於備忘之目的而製作，文書本質上具有其固有之可信賴性，證據法莫不賦予證據能力。所謂文書是否基於備忘之目的而製作？其製作是否係於事件甫發生或發生後不久？須依個案之情形酌定，要屬事實審之職權，如不違反經驗法則或論理法則，均不得指為違法。且符合此種傳聞例外容許之文書，並不以經歷事件之人自己製作為要件，若委由他人製作，亦不影響此種文書之證據能力。又賦予此種備忘文書之證據能力，應屬刑事訴訟法第一百五十九條之四第三款傳聞例外，與同條第二款賦予日常例行性業務製作之文書證據能力，尚有區別，上訴意旨指此非係依時間順序之例行記載，而否定其證據能力，有所誤解。㈡、被告以外之人在警詢之陳述是否具有較可信之特別情況，固須以其陳述時之外部附隨環境或條件審認之，而此陳述時之外部附隨環境或條件，各案情形不同，非可一概而論，如就個案之具體情況已盡其考量而為審認，即稱適法，不能僅因未就各種不存在之狀況逐一說明，即指為理由不備。上訴意旨並未指出徐德興、廖武雄、歐偉良、董梁、王光漢等人於調查局中所為陳述有何詢問出於不正方法、陳述出於非任意性（前已敘明）、違反法定障礙期間或夜間詢問禁止規定、未踐行告知義務或警詢筆錄所載與錄音或錄影內容不符之情，則原判決未就各該不存在之狀況逐一說明，從問答之方式、證人記憶情形與心理狀態，綜合考量，因而肯認其證據能力，難認有違誤。㈢、認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，審理事實之法院綜合卷內之直接、間接證據，本於推理作用，於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度者，即得據之為有罪之認定。徐德興分別與王光漢、劉其君電話通話之錄音及內容譯文，核其證據性質，乃其等事前討論行賄上訴人之原因事實，屬間接證據，原判決參以上訴人事後有赴飲宴之約並於開標時在場、董梁所有瑞鋒營造有限公司名義果然順利得標及歐偉良交付上訴人七十萬元賄款等情，認定上訴人本件犯罪，於法並無違誤。㈣、被告或共同被告非任意性之自白，係指實施刑事訴訟之公務員以強暴、脅迫、詐欺、利誘、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法取得之自白而言，而此等不正方法必須所實施之方法對於被告或共同被告足以產生自由意志之壓制而造成違反意願之效果者，始足當之。而被告或共同被告因認識被告或共同被告、教育、經驗、訓練各有不同，對於具體事物之反應因人而異，其是否足以產生自由意志之壓制而造成違反意願之效果，須分別審認。上訴人身為監察院審計部稽查員，不能謂不知公務員職務上受賄為重罪，衡情不致因恐遭羈押而妄自承認犯罪，況本件其他涉案之人劉其君、陳克斌、劉豐瑋，其中劉其君業經原審判處有期徒刑十一年，褫奪公權六年、陳克斌業經原審判處有期徒刑八年，褫奪公權四年、劉豐瑋業經原審判處有期徒刑八年，褫奪公權四年，均分別確定在案，益見上訴人之自白與事實並無不符。㈤、金錢本屬可替代之物，以金錢為行賄及受賄之標的者，並非特定物之授受，縱共同行賄人約定將以特定帳戶之款項行賄，但實行行賄之人未提領該款，改以他款行賄，如受賄者予以收受，仍不妨礙受賄之成立。況經由銀行出入之款項，分毫均有紀錄可稽，如涉及違法，避之猶恐不及，尤不能僅因原約定之帳戶無存、提款之紀錄，即推翻行、受賄之認定。㈥、其餘上訴意旨，無非係對事實審法院採證認事之職權行使及原審已調查、理由已說明，徒憑己見再為事實上或細節上之爭執，或就原審判斷證據證明力之合法職權行使，漫指其違法，難謂係適法上訴第三審之理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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