最高法院九十九年度台上字第二二二五號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第二二二五號

上訴人

甲○○

選任辯護人

周振宇律師

上訴人

乙○○

選任辯護人

盧俊誠律師

上訴人

丙○○

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十九年一月八日第二審判決（九十八年度上訴字第一一四八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十六年度偵字第七０七六、一六一二六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

撤銷發回部分：

㈠、甲○○（即原判決附表一〈下稱附表一〉編號１至５所示五罪）部分：本件原判決認定上訴人甲○○明知海洛因業經主管機關公告列為毒品危害防制條例第二條第二項第一款之第一級毒品，不得非法販賣、持有，竟與真實姓名不詳之成年女子（下稱不詳姓名女子）共同基於販賣第一級毒品海洛因以牟利之犯意聯絡，由甲○○以其所有之門號0000000000號行動電話作為對外聯絡販賣海洛因之工具，由原判決附表四（下稱附表四）所示欲購買第一級毒品海洛因之人，撥打上開行動電話號碼與甲○○聯繫交易時間、地點、數量及價格等事宜後，由不詳姓名女子前往交易（交易之對象、時間、地點、方式、價格、數量等，均詳見附表四所載）。

嗣於民國九十六年三月二日下午四時十分許，在高雄縣大寮鄉○○街五巷三號四樓甲○○住處，為警查獲，並扣得甲○○所有供販毒所用如原判決附表九編號２、３所示之物。於同日晚間八時三十分許，在高雄縣鳳山市○○○路消防隊旁，為警查獲在場等候毒品交易之張小玲，經警帶回調查後，始悉上情之犯行明確，因而撤銷第一審關於此部分之判決，改判仍論處甲○○共同販賣第一級毒品共五罪之罪刑（均累犯），及為相關沒收銷燬、沒收及以財產抵償之諭知，固非無見。

惟查：毒品危害防制條例第十七條第一項規定，犯同條例第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。則施用毒品之人如供出毒品之來源，有可能因而獲邀減輕或免除其刑之寬典，故其陳述須無瑕疵可指外，且為擔保持有或施用毒品者所稱其所買受毒品指證之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能資為論罪之依據。因而，事實審法院必須調查其他證據以為補強，使其證明力達於一般人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，始得據為對他人不利之認定。又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。至於購買毒品者先後陳述次數之多寡、內容是否一致，均非足以擔保其關於毒品來源陳述真實性之補強證據，故不能據為關於毒品來源之陳述是否與事實相符之判斷依據。本件原判決認定甲○○有與不詳姓名女子基於營利之犯意聯絡，共同販賣海洛因予張小玲三次如附表四編號１之①②③所示、張小真二次如附表四編號２之①②所示之犯罪事實，係以張小玲、張小真分別於警詢及偵查中之證言、甲○○自承門號0000000000號行動電話為其本人所持用等語，及張小玲、張小真經警採尿送驗結果，均呈嗎啡陽性反應之高雄市立凱旋醫院九十六年三月二十三日濫用藥物尿液檢驗報告等證據為其論據（見原判決第十二頁第十五行至第十五頁第十九行）。

然查甲○○於偵、審中始終否認有前揭犯行，甲○○雖坦承為門號0000000000號行動電話之使用人，但僅可證明其曾使用門號0000000000號行動電話與張小玲、張小真通訊，因無監聽錄音，無從佐證張小玲、張小真不利甲○○之供述確與事實相符。而張小玲、張小真之尿液送驗結果固均呈嗎啡陽性反應，亦僅能證明渠二人有施用海洛因之事實，與張小玲、張小真有無向甲○○購買海洛因，難認有何關聯。則張小玲、張小真所供有向甲○○購買海洛因三次、二次之不利於甲○○之證詞是否確與事實相符，自有待深入究明。乃原審就此部分未再進一步調查釐清，究竟有無補強證據，竟僅以：「被告甲○○未曾供稱與證人張小玲、張小真有任何仇怨，則證人張小玲、張小真應無故為誣陷之理。」等由（見原判決第十五頁第一、二行），即遽行判決，尚嫌率斷，顯有調查未盡之違法。甲○○上訴意旨指摘附表一編號１至５所示五罪部分不當，尚非全無理由，應認此部分有撤銷發回更審之原因。

㈡、乙○○（即原判決附表二〈下稱附表二〉編號１至50所示五十罪）部分：本件原判決認定上訴人乙○○明知海洛因業經主管機關公告列為毒品危害防制條例第二條第二項第一款之第一級毒品，不得非法販賣、持有，竟與真實姓名不詳、持用門號0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話之成年人，共同基於販賣海洛因以牟利之犯意聯絡，由乙○○先於不詳時間，或以電話向真實姓名不詳之綽號「姐仔」成年女子表示欲購買海洛因後，在不詳地點，以每錢新台幣（下同）二萬元之價格，販入一錢之海洛因，又於不詳時間，在高速公路仁武交流道附近，以五萬元之價格向真實姓名年籍均不詳之綽號「衝動」成年男子販入數量不詳之第一級毒品海洛因，又於不詳時間，在不詳地點，撥打電話向真實姓名年籍均不詳之綽號「大支」、「大尾財」、「石頭」、「阿輝」等人販入海洛因，並提供其所有之門號0000000000號、0000000000號行動電話作為對外聯絡販賣海洛因之通訊工具，由原判決附表五（下稱附表五）所示欲購買海洛因之人，撥打上開行動電話號碼與乙○○聯繫交易時間、地點、數量及價格等事宜後，或由乙○○本人，或由乙○○撥打門號0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話聯繫後，由持用該等行動電話之成年人前往交易（交易之對象、時間、地點、方式、價格、數量等，均詳見附表五）。嗣於九十六年三月二日下午五時三十分許，乙○○在高雄縣大寮鄉○○村○○路一四０號三樓，為警拘提到案，並當場扣得乙○○所有供販賣毒品所用或預備供分裝毒品之用如原判決附表十編號１、２、３、６、９所示之物，經張小玲、張小真二人於翌（三）日偵查中指證後，始悉上情之犯行明確，因而撤銷第一審關於此部分之判決，改判仍論處乙○○共同販賣第一級毒品共五十罪之罪刑（均累犯），及為相關沒收銷燬、沒收及以財產抵償之諭知，固非無見。

惟查：⑴、事實審法院採為認定事實之證據，必須存在於案卷且不難考見者為限，如案卷內並無原判決書所記載之證據，自有採證之違法。原判決理由說明，本件對乙○○所持用附表五所示各門號行動電話所為之通訊監察，係依通訊保障及監察法規定，經法官審查後核發而實施，有通訊監察書暨門號可稽，而認定在通訊監察期間取得乙○○以行動電話與各可疑為交易對象對話之錄音，為合法之通訊監察，並無違法取證瑕疵之重要證據（見原判決第九頁第十二行至第十七行）。惟詳查本案卷宗內並無該等法官核發之通訊監察書暨門號，是原判決採用上開證據，已有可議。⑵、司法警察機關實施通訊監察時，必須合於通訊保障及監察法第五條第一項所規定之要件，且依法取得檢察官或法官所核發之通訊監察書，始得為之；其有同法第六條所規定之急迫危險，經檢察官以口頭通知先予執行通訊監察者，亦應於二十四小時內補發通訊監察書，始符合法定程序。倘未依上開程序之通訊監察所取得之證據，即屬違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，依刑事訴訟法第一百五十八條之四規定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，以為判斷。原判決理由援引作為不利乙○○部分論斷之門號0000000000號及0000000000號行動電話之通訊監察譯文（即警卷㈠第一五一頁至第一九七頁，偵查卷㈠第三八四頁至三八七頁），據以補強張小玲、張小真於警詢及偵查中證述如附表五所示向乙○○購買海洛因各節與事實相符，堪予採信（見原判決第十八頁第二行至第六行）。而依原判決附表五「監聽譯文內容」欄所記載監聽譯文之時間，其中門號0000000000號行動電話係自九十五年十一月四日起至九十六年二月五日止，另門號0000000000號行動電話係自九十六年二月一日起至同年三月一日止（詳見原判決第八十五頁至第一０五頁）。然卷查檢察官於九十八年二月二十日第一審審理中補提之台灣高雄地方法院檢察署檢察官核發之同署九十五年十一月二十八日95年雄檢博水聲監字第004641號、九十五年十二月二十八日95年雄檢博水聲監（續）字第005167號、九十六年一月十九日96年雄檢博水聲監（續）字第000354號、九十六年二月十四日96年雄檢博水聲監（續）字第000777號等通訊監察書暨所附高雄市政府警察局通訊監察通知書名冊之記載，門號0000000000號行動電話之通訊「監察期間」為九十五年十二月一日至同年十二月二十九日，門號0000000000號行動電話之通訊「監察期間」為九十六年一月二十六日至同年四月十三日（見第一審卷㈡第二０一頁至第二０五頁）。

經核上述附表五編號１之①至㉚、㉞及編號２之①至④所引用之門號0000000000號行動電話之通聯期間並不在上揭通訊監察書之通訊監察期間內，則該等通訊監察是否業另經依通訊保障及監察法之規定取得法官或檢察官所核發之通訊監察書並符合法定要件？若無依法核發之通訊監察書，該通訊監察所取得之錄音等證據，是否屬依法取得之證據？其證據能力如何？得否作為不利乙○○之論斷？否則依據該錄音製作之譯文，如何得為不利乙○○之論斷？原判決未予詳查究明即逕採為乙○○論罪之資料，難謂無應予調查之證據未予調查及判決理由不備之違誤。⑶、偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音內容，始屬調查犯罪所得之證據，依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，屬於文書證據之一種。而文書由公務員製作者，應記載製作之年、月、日及其所屬機關，由製作人簽名，刑事訴訟法第三十九條定有明文。原判決理由援引作為不利乙○○部分論斷之門號0000000000號及0000000000號附於警卷第一宗第一五一頁至第一九七頁及偵查卷第一宗第三八四頁至第三八七頁之行動電話通訊監察譯文（見原判決第十八頁第三、四行），資為認定乙○○犯罪事實之主要證據之一。然依卷附之上開通訊監察譯文表影本所示，該等譯文表均未記載製作日期，亦未經製作人在其上簽名，顯與法律規定之程式未合，原判決遽採該等通訊監察譯文表資為不利於乙○○部分之依據，亦難認為適法。⑷、科刑判決書所記載之事實與理由，以及理由與理由之間，必須彼此互相適合，否則即屬理由矛盾，其判決為當然違背法令。原判決理由欄記載：「證人張小真於警詢時證稱：伊向被告乙○○購買八次海洛因，每次伊打電話0000000000給被告乙○○，伊會先跟他說伊要多少毒品……」等情（見原判決第十六頁倒數第一行至第十七頁第三行），依此記載，係認定張小真向乙○○購買海洛因八次，均係打乙○○所持用之門號0000000000號行動電話與乙○○聯繫。但原判決於附表五編號２之①至⑧所記載張小真向乙○○購買八次海洛因之犯罪事實卻僅有其中編號２之①至④共四次係以該行動電話聯絡交易事宜，至於其餘四次則係以門號0000000000號行動電話聯繫（見原判決第一０二頁至一０五頁），其所記載之事實顯與理由之說明不相適合，依上述說明，自有判決理由矛盾之當然違背法令。以上或為乙○○上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，就乙○○所犯如附表二編號１至50所示五十罪部分，應認有撤銷發回更審之原因。

㈢、丙○○販賣第一級毒品予伍安邦共七罪（即附表三編號９、10、12、14、15、17、18所示）部分：本件原判決認定上訴人丙○○（綽號「香姐」）明知海洛因業經主管機關公告列為毒品危害防制條例第二條第二項第一款之第一級毒品，不得非法販賣、持有，竟基於販賣海洛因以牟利之犯意聯絡，由丙○○先於不詳時間，在不詳地點，向真實姓名年籍均不詳之綽號「利仔」之成年男子，以每包一萬元之價格販入不詳數量之海洛因後，分裝成十小包，並提供其所有之門號0000000000號、0000000000號行動電話作為對外聯絡販賣海洛因之聯絡工具，由如原判決附表七（下稱附表七）所示欲購買海洛因之人，撥打上開行動電話號碼與丙○○聯繫交易時間、地點、數量及價格等事宜後，由丙○○前往交易（交易之對象、時間、地點、方式、價格、數量等，均詳見附表七編號２之②③⑤⑦⑧⑩⑪所示）。嗣丙○○於九十六年三月二日晚間十一時許，在其高雄市○○○路三二一號十樓之五住所，為警拘提到案，並當場扣得丙○○所有供販毒所用如附表十一編號２、３所示之物。又於同年四月十七日經警借提伍安邦指證，始悉上情之犯行明確，因而撤銷第一審關於此部分之判決，改判仍論處丙○○販賣第一級毒品共七罪之罪刑（均累犯），及為相關沒收銷燬、沒收及以財產抵償之諭知，固非無見。

惟查：本件原判決認定丙○○有基於營利之犯意，販賣海洛因予伍安邦如附表七編號２之②③⑤⑦⑧⑩⑪所示七次之犯罪事實，係以伍安邦於警詢及偵查中之證詞、丙○○自承門號0000000000號、0000000000號行動電話為其本人所持用等語，及警卷第一宗第一三０頁至第一五０頁〈下稱第一份〉、警卷第三宗第六十九、七十頁〈下稱第二份〉所附之附表七編號２之②③⑤⑦⑧⑩⑪所示之通訊監察譯文、伍安邦指認丙○○照片之紀錄等證據為其論據（見原判決第二十一頁倒數第四行至第二十二頁第十六行）。查該二份通訊監察譯文乃為伍安邦證詞或丙○○自白之重要補強證據，然其中第一份通訊監察譯文影本，經核均無製作日期之記載，亦未經製作人在其上簽名，則與法律規定之程式，已有未合。又卷內似無關於丙○○所持用之門號0000000000號及0000000000號行動電話之通訊監察書可資查考，則就丙○○此部分之通訊監察是否業經依通訊保障及監察法之規定取得法官或檢察官所核發之通訊監察書並符合法定要件？若無依法核發之通訊監察書，該通訊監察所取得之錄音等證據，是否屬依法取得之證據？其證據能力如何？得否作為不利丙○○之論斷？依據該錄音製作之譯文，如何得為不利丙○○之論斷？原判決未予詳查究明即就此部分逕採為丙○○論罪之資料，難謂無應予調查之證據未予調查及判決理由不備之違誤。另有經製作人簽名且有記載日期之第二份通訊監察譯文其中如附表七編號２之⑦⑧⑪所示部分，該譯文就丙○○所使用之電話號碼均明載為「0000000000」（見警卷第三宗第六十九、七十頁），依此記載，該證據係證明丙○○該三次販賣海洛因予伍安邦時，均係持用門號0000000000號行動電話與伍安邦聯繫交易事宜。但原判決於附表七編號２之⑦⑧⑪所記載伍安邦該三次向丙○○購買海洛因之犯罪事實卻是記載使用另支門號「0000000000」號行動電話聯絡（見原判決第一一０頁），故此部分所記載之事實與卷內資料不相符合，亦有判決理由矛盾之違法。以上或為丙○○上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，關於丙○○所犯如附表三編號９、10、12、14、15、17、18所示部分，應認有撤銷發回更審之原因。

上訴駁回部分：

㈠、丙○○販賣第一級毒品予伍安邦共四罪（即附表三編號８、11、13、16所示）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。丙○○就附表三編號８、11、13、16所示各罪部分上訴意旨略以：原判決對於伍安邦於警詢中之陳述究竟如何具有「較為可信之特別情況」，並未詳加剖析論述明白，僅以其在警詢時所述係出於自由意思，即謂具有較為可信之特別情況，而予採信，其採證自有可議等語。

惟查：證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。本件丙○○所犯附表三編號８、11、13、16所示各罪部分，原審依憑丙○○於第一審自白前揭四罪即如附表七編號２之①④

⑥⑨所示犯罪事實，及於原審坦承如附表七編號２之①④⑨所示之犯罪事實不諱，核與伍安邦於偵查中指證情節相符，並有伍安邦指認向丙○○購買毒品海洛因一覽表可資佐證等證據，予以綜合判斷，認為丙○○有原判決附表七編號２之①④⑥⑨所載販賣第一級毒品海洛因之犯行明確，因而撤銷第一審關於丙○○此部分不當之判決，改判論處丙○○如附表三編號８、11、13、16所示販賣第一級毒品四罪之罪刑（均處有期徒刑十五年二月，褫奪公權六年），並為相關沒收銷燬、沒收及以財產抵償之諭知。已詳述其認定犯罪事實所憑之證據及理由。並就丙○○否認有附表七編號２之⑥所示販賣第一級毒品之犯行，辯稱：未向伍安邦收錢云云，認不足採信，在原判決內詳加指駁、說明其證據取捨及判斷之理由，所為論述，有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無違經驗與論理法則，且屬事實審法院取捨證據職權之適法行使，又無足以影響判決結果之違法情形存在，自不容任意指摘。丙○○上訴意旨雖以伍安邦警詢筆錄無證據能力云云，指摘原判決此部分違法，然除去伍安邦該部分之警詢陳述，依其他證據仍應為同一事實之認定，即於判決本旨並無影響，是丙○○此部分之上訴，自非適法之第三審上訴理由。衡以前開說明，丙○○此部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

㈡、丙○○販賣第一級毒品予陳永勝共七罪（即附表三編號１至７所示）、轉讓第一級毒品予黃登福共十一罪（即附表三編號19至29所示）及轉讓第一級毒品予劉添妹共三罪（即附表三編號30至32所示）部分：按上訴於第三審之上訴書狀，應敍述上訴之理由，其未敍述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院；已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。丙○○因違反毒品危害防制條例案件，不服原審判決，於九十九年一月二十一日提起上訴，並未敍述理由，嗣於同年月二十九日補提上訴理由書狀，僅就販賣第一級毒品予伍安邦之十一罪（即附表三編號８至18所示）部分敍述理由，並未就販賣第一級毒品予陳永勝共七罪（即附表三編號１至７所示）、轉讓第一級毒品予黃登福共十一罪（即附表三編號19至29所示）及轉讓第一級毒品予劉添妹共三罪（即附表三編號30至32所示）部分敍述不服之理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，此部分上訴亦非合法，應予駁回。

㈢、乙○○（即附表二編號51至55所示轉讓禁藥予宋欣蓉共五罪）部分：乙○○因違反毒品危害防制條例案件，不服原審判決，於九十九年一月二十二日提起上訴，並未敍述理由，嗣於同年月二十七日、同年二月二日補提上訴理由書狀，僅就販賣第一級毒品共五十罪（即附表二編號１至50所示）部分敍述理由，並未就轉讓禁藥予宋欣蓉共五罪（即附表二編號51至55所示）部分敍述不服之理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依前開刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段之規定，此部分上訴自非合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條，判決如主文。

最高法院刑事第十三庭

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